作者：周磊 | 顾龙
单位：环球律师事务所
2016年2月25日，国务院法制办在其官方网站征求意见系统公布了《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案送审稿）》（以下简称“送审稿”）。送审稿对现行《反不正当竞争法》（以下简称“现行法”）进行了全面的修订与完善，相关内容涉及现行法33个条款中的30条，删除7条的同时新增9条，修订后条款共计35条。本文特别针对送审稿就反商业贿赂领域的最新修订，及其对执法及商业实践活动可能产生的影响展开法律分析，并提出相关建议。
一、送审稿就反商业贿赂领域的最新修订
送审稿对商业贿赂行为的规定集中于第七条，同时在第二十条明确了相应的法律责任。与现行法相比，主要修订及完善内容如下：
1. 首次从法律层面对商业贿赂行为进行了定义
现行法仅原则性规定，“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品”，但就贿赂行为的具体含义及形式，现行法除规定“在帐外暗中给付或收受回扣”将被认定为商业贿赂之外，未做进一步说明。而送审稿则对商业贿赂行为作了较为完整和直接的定义，“商业贿赂是指经营者向交易对方或者可能影响交易的第三方，给付或者承诺给付经济利益，诱使其为经营者谋取交易机会或者竞争优势。给付或者承诺给付经济利益的，是商业行贿；收受或者同意收受经济利益的，是商业受贿。”（见送审稿第七条）
2．以列举的形式明确了三种典型的商业贿赂行为及其各自的构成要件
送审稿在对商业贿赂行为进行完整定义的基础上，同时以列举方式明确了三种典型的商业贿赂行为及其构成要件，包括：1）在公共服务中或者依靠公共服务谋取本单位、部门或个人经济利益；2）经营者之间未在合同及会计凭证中如实记载而给付经济利益；3）给付或者承诺给付对交易有影响的第三方以经济利益，损害其他经营者或消费者合法权益。
3. 首次明确经营者员工的商业贿赂行为将被认定为经营者行为
送审稿进一步明确，“员工利用商业贿赂为经营者争取交易机会或竞争优势的，应当认定为经营者的行为。有证据证明员工违背经营者利益收受贿赂的，不视为经营者的行为。”这是首次从法律层面明确这一认定原则。
4．加重了商业贿赂行为的法律责任
针对商业贿赂行为的法律责任，现行法规定，“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。”而送审稿则对上述内容进行了修订，实质性地加重了违法经营者的法律责任，“经营者违反本法第七条规定的，监督检查部门应当责令停止违法行为，根据情节处以违法经营额百分之十以上百分之三十以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
二、解读送审稿之该修订将对执法及商业实践产生的可能影响
就送审稿在反商业贿赂领域的上述修订，我们将根据对其文意的解读，我们以往处理类似案件及与监管机构沟通的经验，从以下几方面探讨其对执法及商业实践活动可能带来的重大影响。当然，送审稿最终生效内容及其适用还依赖于最后的生效版本及相关部门发布的实施细则或司法解释。
1. 在行政执法阶段对经营者举证责任的加重
送审稿以列举形式明确了三种典型商业贿赂行为的表现形式及构成要件，若经营者的行为被监管机构确认符合上述任一典型商业贿赂行为的构成要件，监管机构即可推定该企业存在商业贿赂行为。换言之，在符合任一典型商业贿赂行为的情形下，相关企业将承担额外证明责任，以举证其行为的正当性与合理性，并说明该等行为不构成商业贿赂的理由。
以第2）类典型行为为例，送审稿规定“经营者之间未在合同及会计凭证中如实记载而给付经济利益”构成商业贿赂行为。因此，在监管机构有合理理由认定企业存在上述情形时，即可做出行政法律上的处罚，而无须进一步证明该等未如实记载的经济利益的来源、去向、目的和排除竞争效果等。相关企业将就该等未如实记载给付利益的原因或已完成如实记载，向监管机构进行说明，并举证证明其行为不构成商业贿赂。该等规定将便利行政机关对商业贿赂行为的界定，实质性加重经营者的举证责任。
2. 经营者需注意首次提出的“第三方”概念
送审稿在对商业贿赂行为进行定义及列举时首次使用了“第三方”概念，即经营者向“可能影响交易的第三方”给付或承诺给付经济利益，在符合商业贿赂特征的情况下，同样可被认定为商业贿赂行为。而该等“可能影响交易的第三方”之表述此前从未出现于现行《反不正当竞争法》及工商总局于1996年施行的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》等法律法规中。该等概念的加入体现了监管机构对经营者通过向非交易对方的其他方给付经济利益，以期影响交易程序或结果，或间接影响交易对方商业决策的间接商业贿赂行为已产生足够重视并有了较为成熟的判定标准。
各商业企业在商业实践中需特别注意该“第三方”的具体适用范围及监管机构的判断标准，该等“第三方”可能包括招标代理机构、评估机构或评级机构、审计机构、平台类网站以及交易对方的关联公司、代理商、经销商等。
3. 在法律层面明确经营者员工行为性质的实践意义
如第一部分所述，送审稿首次在法律层面明确经营者员工的商业贿赂行为将被认定为经营者行为，从而降低了监管机构的执法难度，对企业的合规工作提出了更高要求。
一方面，经营者员工行为被认定为经营者行为并非与当前执法实践相矛盾。《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》即明确“经营者的职工采用商业贿赂手段为经营者销售或者购买商品的行为，应当认定为经营者的行为”。同时，根据近几年各重大处罚案例，由于员工在行使职务行为时其在身份关系上对公司具有依附性，在公司确因员工的商业贿赂行为获取额外利益或竞争优势的情况下，即便缺乏直接证据证明员工行为取得了公司高级管理层的指示，监管执法机构通常仍会据此认定公司已触犯与反商业贿赂有关的法律规定。另一方面，将该原则确定于法律中，可强化监管机构在执法过程中进行事实判断的法理基础，便于监管机构更为便利地锁定执法目标，并提升其行政处罚决定的公信力。
而从经营者角度，送审稿的修订对经营者的内部合规工作提出了更高的要求，经营者不能仅以企业及企业管理层没有指示或者知晓员工从事商业贿赂行为进行抗辩。企业应当建立或开展更为严格的合规培训、合规制度、内部合规审计和调查，并保存相关活动的开展记录、员工的参与记录及员工签署的相关承诺，该等书面记录凭证需达到证明企业以及企业管理者明确禁止员工任何商业贿赂行为之效果，同时应载明员工任何商业贿赂行为系与企业利益相违背且应受到内部合规处罚。
4．改变处罚依据加重法律责任
送审稿将违反商业贿赂行为的处罚依据由“可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收”修订为“监督检查部门应当责令停止违法行为，根据情节处以违法经营额百分之十以上百分之三十以下的罚款”。
现行法的处罚依据为企业的“违法所得”，“违法所得”一般为涉案企业在作出该处罚的监管机构所在地因违法行为所产生的销售额减去合理成本后的金额。由于合理成本的认定存在不确定性，使得涉案企业被没收的违法所得也存在不确定性及交涉空间。而根据送审稿的规定，处罚的计算依据将修订为“违法经营额”的百分之十至百分之三十。由于“违法经营额”的认定更多直接并且不存在抵扣费用，因此该等处罚方式很可能会实质性加重违法经营者的被处罚金额，提高其违法成本。
三、结论与建议
我们认为，尽管部分修订内容，并不与当前司法实践相冲突，但送审稿于法律增面作出的一系列修订，将很大程度使得执法机构在认定违法行为时有更为明确的法律依据，并可更为直接地作出处罚决定。同时，于法律层面确定的原则与依据将增强处罚决定的公信力。与之对应，在送审稿的规制框架下，经营者将会承担额外的举证负担及更重的法律责任，从而使得经营者需提升其在商业贿赂合规领域的工作要求。
我们将继续关注送审稿可能的进一步修订，并建议经营者在专业合规律师的帮助下，强化内部合规培训，完善合规制度，加强内审内控，以在最大范围内避免可能被认定为商业贿赂的行为。（完）
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