作者：乔平
单位：环球律师事务所
2016年2月25日，国务院法制办在其官方网站征求意见系统公布了《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案送审稿）》（以下简称“修订草案送审稿”）。修订草案送审稿对现行《反不正当竞争法》（以下简称“现行反不正当竞争法”）进行了全面的修订与完善，相关内容涉及现行法33个条款中的30条，删除7条的同时新增9条，修订后条款共计35条。笔者在本文中将主要就修订草案送审稿中第五条的相关规定（即经营者不得利用商业标识实施市场混淆行为）作一定的解读，并提出相关建议。
一、对修订草案送审稿反混淆条款的整体评价
修订草案送审稿第五条规定禁止利用商业标识实施市场混淆行为，第十八条规定了利用商业标识实施市场混淆行为的行政法律责任，上述条款可以概括称之为反混淆条款。
反混淆条款是各国反不正当竞争法规范的主要对象之一，我国此次修订反不正当竞争法，对反混淆条款作了重要修订，不仅重新概括归纳了主要的市场混淆行为，而且对可以保护的商业标识作了抽象的概括和充分的列举。可以预见的是，未来围绕该条款产生的具体行政执法细则及最高法院的司法解释，将会与现行的《商标法》共同结合，形成一个较为全面的反商业标识混淆的法律制度。
二、对修订草案送审稿反混淆条款的解读
1. 删除了假冒他人注册商标的规定
现行反不正当竞争法第五条将“假冒他人的注册商标”作为禁止实施的不正当竞争行为之一。假冒他人的注册商标，是指未经商标注册人同意，擅自在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标。根据商标法规定，这种行为属于侵害注册商标专用权的行为，鉴于商标法已明确予以规范，因此，在此次反法修订中将其删除也是情理之中，且并未造成保护水平上的降低。
2. 删除了对商品质量做虚假宣传的规定
现行反不正当竞争法第五条第（四）项规定：“在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量做引人误解的虚假表示。”这种不正当竞争行为从行为方式上看，并未不当利用他人的商业标识；行为结果上，产生的不良后果并非导致市场混淆或者相关公众的误认，因此，该项内容在性质上并非属于利用他人商业标识实施的市场混淆行为，而是属于现行反不正当竞争法第九条规范的引人误解的虚假宣传行为。此次修订草案送审稿在第五条中删除了此项规定，使得第五条逻辑更为清晰，内容更为统一。
3. 拓宽了商业标识的保护种类和范围
现行反不正当竞争法第五条主要将受保护的商业标识限定在知名商品特有的名称、包装和装潢及市场经营者的企业名称和姓名，此次修订草案送审稿在保护范围和种类上大大拓宽了原有规定。
首先，以商业标识的概念作为各种商业经营性标识的统称，并从功能性角度对商业标识给予定义，“本法所称商业标识，是指区分商品生产者或者经营者的标志”。
其次，商业标识的范围和种类是开放性的，凡是能够区分商品生产者或者经营者的标志，均属于该条所述的商业标识，与现行反不正当竞争法规定的“特有的名称、包装、装潢”和“企业名称或者姓名”相比，可以受到保护的商业标识范围大大拓宽，同时为将来由于新技术或新的经营方式发展所产生新的商业标识留下了充足的保护空间。
(1) 知名商品特有的名称、包装、装潢
其表述与现行法律用语相同，其含义应做相同理解，此处不赘。
(2) 知名商品特有的商品形状
商品形状与商品的包装、装潢不同，前者是指商品本身在三维空间中形成的自身形状；后者则是在实现对商品的包装功能、装潢功能的材质、文字或者图案等。知名商品特有的商品形状，实质上属于一种具有区分商品来源功能的三维标志商标，即我们通常意义上所述的立体商标。对知名商品特有的商品形状进行认定时，可以参照《商标法》关于三维标志商标显著特征的认定标准，应当排除仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状。
(3) 企业和企业集团的名称及其简称、字号
简称既不同于企业和企业集团正式注册的企业名称，也不同于其注册企业名字中起显著识别作用的字号。企业和企业集团的简称是对企业正式名称的简略性称呼，通常会省去正式名称中的特定组成要素。司法实践中，将企业名称的简称适用反不正当竞争法进行保护已有大量案例可资借鉴。
(4) 姓名、笔名及艺名
自然人从事提供商品或者服务的经营行为，其同样属于市场经营者，属于反不正当竞争法调整的对象。自然人经营者提供商品或者服务主要依靠其自身的姓名、笔名或者艺名，这些姓名、笔名或者艺名自然也属于受保护的商业标识的范围。
(5) 与互联网有关的域名主体部分、网站名称、网页
互联网技术的应用极大拓宽了市场经营者的经营范围，特别是电子商务的快速发展，客观上使得域名、网站名称和部分网页同样有了保护的必要性。
(6) 频道节目栏目的名称、标识
如电视台的频道名称、栏目名称；各种综艺节目、选秀节目的名称等，如具有区分商品生产者或者经营者的功能，则也属于本条保护的商业标识。
4. 将导致市场混淆作为统一的保护要件
现行反不正当竞争法第五条各项中涉及相关公众混淆或者误认的要件时，各项规定的表述并不相同，有的表述为“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”，也有的表述为“引人误认是他人的商品”。此次修订草案送审稿统一将“导致市场混淆”作为构成不正当竞争行为的结果要件，不仅体现了法律用语的准确性及简洁性，而且更是反映了此条的立法目的和核心意义所在。
修订草案送审稿认为：所谓的市场混淆，是指使相关公众对商品生产者、经营者或者商品生产者、经营者存在特定联系产生误认。
5. 明确列举了四种市场混淆行为
具体包括：（1）擅自使用他人知名的商业标识，或者使用与他人知名商业标识近似的商业标识导致市场混淆的；（2）突出使用自己的商业标识，与他人知名的商业标识相同或者近似，误导公众，导致市场混淆的；（3）将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，导致市场混淆的；（4）将与知名企业和企业集团名称中的字号或其简称，作为商标中的文字标识或者域名主体部分等使用，误导公众，导致市场混淆的。
第（1）和第（2）项属于概括性规定，调整范围十分广泛；第（3）和第（4）项均与企业名称登记和使用有关。特别是第（3）项主要针对的是我国目前大量存在的不当登记或者使用企业名称的行为。
将他人注册商标或者未注册的驰名商标作为企业名称中的字号进行登记和使用，在我国市场经营中是一种已经长期存在但又未得到有效遏制的不正当竞争行为。在司法实践中，制止此种行为通常有两种做法：一种是将其作为侵害商标权的行为，认为将他人注册商标或者未注册驰名商标作为企业名称中的字号加以登记并使用，容易导致混淆的，适用或者类推适用2001年商标法第五十二条第（五）项规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”；另一种做法是认为将他人注册商标或者未注册驰名商标登记为企业名称中的字号并使用的行为，属于违反《反不正当竞争法》第二条第一项的诚实信用原则，构成不正当竞争行为。以上两种做法在司法实践中都有大量存在，在行为后果上均可以责令侵权行为人停止使用或者规范使用其企业名称。
2014年《商标法》第五十八条规定，“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《反不正当竞争法》处理。”因此，新《商标法》于2014年5月1日实施后，此种行为不再适用《商标法》有关侵犯商标专用权的规定，而是统一作为不正当竞争行为进行处理。此次修订草案送审稿第五条第一款第（三）项的规定即是对《商标法》第五十八条的回应。
除此之外，该条第（4）项还对知名企业和企业集团名称中的字号或者简称被他人用作商标中的文字部分或者域名中的主体部分予以禁止。
6. 加重了经营者违反本条规定的行政责任，加大了行政机关对其处罚的力度
修订草案送审稿第十八条增加了监督检查部门有权没收违法商品的规定，对现行反不正当竞争法中关于没收违法所得与罚款的比例进行了合并：违法经营额五万元以上的，处违法经营额五倍以下的罚款，情节严重的，可以吊销营业执照；没有违法经营额或者违法经营额不足五万的，处以二十五万元以下的罚款；违法经营额无法计算的，根据情节处以十万元以上一百万元以下的罚款。与现行反不正当竞争法对应的罚则相比，违法经营者的侵权成本明显大幅度提升。
7. 对不当登记和使用企业名称的行为制定了针对性的纠正措施
对于将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，导致市场混淆的情形，监督检查部门应当责令当事人在一个月内进行企业名称变更登记；期满未提出变更申请的，监督检查部门适用前款规定进行处罚，并由企业登记注册地的监督检查部门将该企业名称从企业信用信息公示系统中删除，以注册号或者统一社会信用代码代替该企业名称，并将该企业列入经营异常名录；情节严重的，可以直接吊销营业执照。
原有的企业名称登记及变更的规范性文件，对于如何纠正不当登记的企业名称缺乏具体的可操作性的规定，通常依赖于侵权行为人主动进行企业名称变更。如侵权行为人未主动申请变更原有不当登记的企业名称，企业登记机关及行政处罚机关往往无具体依据进行主动处理。此次修订草案送审稿第十八条第三款借鉴了香港特别行政区《公司条例》第108条及110条的有关规定，不仅明确了侵权人承担在限定期限内变更登记的义务，而且侵权人拒绝履行的罚则也更加明确；负责查处的工商部门与负责企业登记的工商部门各有明确的分工，实际可操作性大大加强。
三、对修订草案送审稿中反混淆条款的若干建议
由于修订草案送审稿对第五条的改动较大，无论是该条内部自身的逻辑性还是与现行《商标法》的一致性上，均有进一步修订的空间。
1. 关于商业标识的定义和分类
根据现有的法律理论与实践，商业标识可以分为区分商品或者服务来源的商业标识和区别商品生产者或者经营者的商业标识。前者包括注册商标、未注册商标、知名商品的特有名称、包装、装潢等，具有财产权属性，可以许可使用和转让；后者则主要是指代企业和自然人主体的企业名称、字号、姓名、笔名及艺名等，具有人身属性和专用属性，通常不可转让。
修订草案送审稿对“商业标识”的定义仅涵盖后一类商业标识，显然过于狭窄，没有全面涵盖其所列举的商业标识的属性，因此建议在商业标识定义中增加有关区分商品或者服务来源的内容；或者将前述两种商业标识分别定义并进行列举，使各项商业标识各归其类。
2. 关于导致市场混淆的要件
从修订草案送审稿第五条措辞来看，无论是“导致混淆”还是“误导公众，导致混淆”，均是指混淆为实际发生的结果，这实际上是抬高了不正当竞争侵权认定的标准和门槛，不利于制止不正当竞争行为，而且与现行其他法律及司法实践不符。无论是2007年最高法院《关于审理反不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》还是现行《商标法》均是采取“混淆可能性”的标准，而非实际混淆标准。如《商标法》第十三条第二款表述为“容易导致混淆”，第五十七条第（二）项表述为“容易导致混淆”；2007年最高法院《关于审理反不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条的表述是“足以使相关公众对商品的来源产生误认”，采取的均是“混淆的可能性”标准。因此建议改实际混淆标准为混淆可能性的标准。
3. 应增加禁止将他人已注册驰名商标作为企业名称中的字号使用的规定
现有草案虽然有“将他人注册商标作为企业名称使用，误导公众，导致市场混淆的”的规定，但是鉴于将他人已注册驰名商标用于不相同或不类似的行业领域的企业名称中，通常不会产生市场混淆可能性的损害后果，更多地体现为减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉、或者不正当地利用驰名商标的市场声誉，因此现有第五条限定在“导致市场混淆”的各项规定很难适用于此种情况，因此，建议在第五条中适当增加禁止将他人已经注册驰名商标作为企业名称中的字号使用的内容，损害后果要件可以借鉴现行《商标法》第十三条第三款，表述为“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”，这样可以适当地扩大已注册驰名商标在反不正当竞争领域中的保护范围，有效制止针对驰名商标的不正当竞争行为。（完）
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