作者：于淼｜罗岚
2014年7月9日，国家外汇管理总局发布《关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发[2014]37号文）（“37号文”），废止了原《国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发[2005]75号）（“75号文”）。相较于75号文，37号文从外汇管理的诸多角度进行了调整，下文中对于这些调整进行了简要分析，以供参考：
1、 扩大“特殊目的公司”的定义范围
按照75号文的定义，特殊目的公司的两大要素是：1）境内居民持有境内企业资产或权益；2）以股权融资为目的，且由境内居民直接设立或间接控制。因此，实务中，曾出现在一些上市案例中以“境内居民并未持有境内公司的权益”，其控制的境外公司不属于特殊目的公司为理由，不办理75号文登记的先例（如新晨动力（1148.HK）及航标控股（1190.HK））。
根据37号文，特殊目的公司是指：境内居民以投融资为目的，以其合法持有的境内企业资产或权益，或者以其合法持有的境外资产或权益在境外直接设立或间接控制的企业。境内外合法权益包括但不限：货币、有价证券、知识产权或技术、股权、债权等。
结论：比对37号文和75号文，对特殊目的公司的定义核心区别在于：
1） 37号文将特殊目的公司设立的目的扩大为投融资，而不再仅局限为股权融资；
2） 境内居民可以境内企业资产或权益设立特殊目的公司，亦可以境外资产或权益设立特殊目的公司；
3）根据前述第2）条，未来将无法参考新晨动力/航标控股，以境内居民未持有境内公司权益为理由，认定其不属于特殊目的公司并进而不需要进行75号登记（外汇登记）。原因在于：37号文将特殊目的公司的解释扩大为：只要是境内居民以投融资为目的，以其合法持有的资产或权益（含境外资产或权益）在境外直接设立或间接控制的企业，均是特殊目的公司。
2、 进一步明确境内居民个人的界定
较之75号文，37号文并未进行实质性改动，但进行了一定的细化和补充。根据37号文，境内居民个人是指：
持有中国境内居民身份证件、军人身份证件、武装警察身份证件的中国公民，以及无中国境内合法身份证件，但是因经济利益关系在中国境内习惯性居住的境外个人。
另外，37号明确了同时持有境内外合法身份证件的人员的处理方式：对于同时持有境内合法身份证件和境外（含港澳台）合法身份证件的，视同境外人士管理，以其境外资产或权益向境外特殊目的公司出资的，不纳入境内居民个人特殊目的公司外汇（补）登记范围。
3、 明确境内企业设立特殊目的公司登记适用程序
根据75号文，境内企业如设立特殊目的公司返程投资，应按照75号文办理相关的外汇手续。在37号文出台之前，境内企业以其持有的境内权益境外融资应当适用75号文还是境外投资程序，并无明确规定。根据国家外汇管理局综合司《关于中国重汽集团有限公司补办境外投资外汇资金来源审查及办理境外投资外汇登记的批复》（汇综复[2007]34号）（已废止），境内企业如存在以其境内权益对外投资的情况，亦需办理75号文外汇登记。但根据已经上市的先例，如新晨动力，亦有按照境外投资外汇手续办理的情形。
就这一问题，37号文进行了明确规定，即：境内企业设立特殊目的公司应当按照企业对外投资外汇登记手续办理。
4、 明确初始登记外汇部门
根据37号文，境内居民以境内企业资产或权益出资的，到注册地或境内企业资产或权益所在地办理外汇登记手续，境内居民个人以多个企业资产出资的，到主要资产所在地外汇局办理登记手续，以境外权益出资的，到境内居民户籍所在地或注册地办理相应手续。
5、 简化境内居民个人控制的特殊目的公司登记手续
按照75号文及相关规定，境内居民应当在特殊目的公司返程投资前，办理75号文登记手续。在实践中，《境内居民个人境外投资外汇登记表》一般包括境内个人直接设立或间接控制特殊目的公司以及特殊目的公司在境外直接或间接控制的企业，每一层级的公司均需要进行登记。37号文简化了登记手续。根据37号文，境内居民个人仅需为其直接设立或控制的特殊目的公司（第一层）办理特殊目的公司登记手续。
6、 境外非上市特殊目的公司股权激励外汇登记
在37号文颁布前，国家外汇局仅发布了关于境外上市公司的股权激励的相关规程，对于境外非上市公司的股权激励如何办理外汇操作流程尚无明确规定。37号文特别规定，境外非上市特殊目的公司以本企业股权、期权为标的对其直接或间接控制的境内企业董、监、高和与其具有雇佣劳动关系的员工进行股权激励（股权或期权方式），相关个人可以在行权前办理特殊目的公司外汇登记手续，并通过特殊目的公司参加股权激励。上述规定与《关于境内个人参与境外上市公司股权激励计划外汇管理有关问题的通知》（汇发[2012]7号）（“7号文”）形成了很好的衔接和互动，进一步明确了境内公司如何利用境外市场进行管理层股权激励。另外一方面，两份文件的具体登记部门不同，如何在外汇局内部协调值得关注。
7、 放宽变更登记的时间限制
37号文颁布前，已登记的境外特殊目的公司发生列举的重要事项变更后，应在30天内向外汇局申请变更登记。37号文中将该等明确的时间要求改为“及时登记”的要求，降低了对企业申请登记的时间限制。
8、 对外放款
根据37号文，境内居民直接或间接控制的境内企业，可在真实合理需求的基础上，按照现行规定向已经登记的特殊目的公司放款，但仍需注意，应符合对外放款不得超过放款企业所有者权益30%的限制。
9、 特殊目的公司补登记
根据37号文，在其实施前，如境内居民已经以其境内外合法权益设立特殊目的公司，但并未按照规定办理相关外汇登记，境内居民应当向外汇管理部门出具说明函件，外汇部门根据合法性和合理性办理补登记，如涉嫌违法，还将依法进行处理。
10、 注销登记
根据37号文前，外汇局在《关于进一步改进和调整直接投资外汇管理政策的通知》汇发[2012]59号文及《资本项目外汇业务操作指引（2013年版）》（汇综发[2013]80号）等文件中，仅提及：经登记的特殊目的公司变更后不再直接或间接被境内居民个人持股或控制（境内居民个人通过境内机构持股或控制的除外）的，境内居民个人应将其境外转股或清算所得收入按规定调回境内，方可办理注销登记。在37号文中，对可以办理注销的范围，做了更明确的解释，“因转股、破产、解散、清算、经营期满、身份变更等原因制造成境内居民不再持有已登记的特殊目的公司权益的，或者不再属于需要办理特殊目的公司登记的”，应及时办理变更或注销登记手续。
环球律师事务所长期以来一直活跃在跨境私募股权投资和境外上市的业务领域，具有丰富的处理各类外汇管理法律服务和相关外管登记实务的经验，包括75号文和7号文（原78号文）的初始登记、变更登记和补登记等，我们将持续关注本次37号文的颁布和实施，并向我们的客户提供及时和最新的法律意见和实施方案。
于淼为环球律师事务所常驻北京的合伙人，其执业领域主要涵盖兼并和收购、私人股权投资、风险资本投资、外商直接投资、企业融资以及企业公开发行股票和上市。（E-mail: michael.yu@glo.com.cn）
罗岚为环球律师事务所北京办公室的律师助理，其执业领域主要涵盖兼并和收购、私人股权投资、风险资本投资、外商直接投资、企业融资以及企业公开发行股票和上市。（E-mail: lan.luo@glo.com.cn）
