作者：周磊｜潘山｜樊杭
一、 案情简介
2013年8月12日，国家发展和改革委员会（“国家发改委”）发布公告称，上海黄金饰品行业协会（“黄金协会”）[尾注1] 和上海市的五家金店通过制定并实施《上海黄金饰品行业黄金、铂金饰品价格自律实施细则》（“价格自律细则”），操纵黄、铂金饰品零售价格，分别违反了《反垄断法》第16条和第13条。因此，黄金协会将被处以人民币50万元罚款，五家金店则将被处以2012年度相关销售额1%的罚款，五家共计人民币1009.37万元。
据报道，长期以来，上海几家大型金店的零售金价高度一致，且所公示的黄金价格和真实的黄金价格相差甚远。本次上海市发展和改革委员会（亦为上海市物价局，以下合称“上海发改委”）经国家发改委授权调查，最终查实黄金协会组织老凤祥银楼等沪上知名金店召开会长会议，商议制定《价格自律细则》，约定了黄、铂金饰品零售价的测算方式、测算公式和定价浮动幅度。其中老凤祥银楼、老庙、亚一、城隍珠宝和天宝龙凤五家金店被证实在实际经营中根据《价格自律细则》规定的测算公式，在规定的浮动范围内制定公司黄、铂金饰品零售牌价。
值得注意的是，包括香港珠宝商周大福和周生生在内的数家曾被传因本案受到调查的企业最终并未受到任何处罚。
本次上海黄金价格垄断协议案件(“本案”)涉及到《反垄断法》框架下，与价格协议和行业协会相关的如下几个重要问题：(1) 如何判定同业经营者达成的价格限定协议的违法性; (2) 行业协会的行动何时可能涉嫌反竞争行为，(3) 行业协会的成员如何能避免参与行业协会组织的，可能使协会成员个体遭受《反垄断法》处罚的协会活动。
二、 法律分析
（一） 立法原理简述
在反垄断法语境下，具有竞争关系的经营者（如本案中黄金协会的成员）之间达成的协议通常又被称为横向协议，相应的，作为上下游交易相对方的经营者之间达成协议的则被称为纵向协议。与纵向协议对市场竞争可能产生的复杂影响相比，具有竞争关系的经营者通过达成协议等方式进行共谋则通常会对相关市场内的竞争具有显著的排除或限制作用，并最终导致消费者利益的受损。因此横向协议是最为典型的垄断行为，在建立了反垄断法体系的世界各国，横向协议都是被重点监管的对象。在美国及欧盟，若是横向协议涉及固定或限制价格这一自由市场运行的核心要素，则更是被视为“本身违法”或“核心卡特尔”，而遭到立法的直接禁止。
行业协会作为由具有竞争关系的同行业经营者构成的团体，也是反垄断执法关注的对象。行业协会通过统一标准和规范经营等行为无疑也能为促进企业发展和市场竞争做出贡献。但在另一方面，正如本案中的黄金协会，行业协会作为交流信息的天然平台，也可能为经营者操纵市场提供沃土。亚当•斯密早在200多年前即已指出：“同业中人，会在一起，即令以娱乐消遣为目的，言谈之下，恐亦不免是对付公众的阴谋，或抬高价格的策划”。正如本案中黄金协会的内部决议，行业协会形成的价格固定机制除为了参与该机制的会员公司之利益限制竞争之外，并没有其他目的。事实上，一些行业协会活动对市场的负面影响与那些固定价格的垄断协议无异，而作为具有竞争关系的经营者的集合，行业协会与垄断卡特尔可能只有一步之遥。由于行业协会作为交流平台可能给其会员带来的复杂影响，我们有必要去判断何时行业协会的活动可能越界，而从合理的信息交流变成出于协会会员的利益而限制市场竞争的共谋。
（二） 美国对于涉及行业协会的价格垄断协议的司法实践
美国联邦最高法院在两个与行业协会有关的案件判决中对比了行业协会采取的合法和反竞争的行为，这可能为我们了解国家发改委今后如何看待行业协会行为合理性带来一些启示。
1. 美国硬木生产商协会案
美国硬木生产商协会是一个拥有400名成员，且产量占美国硬木行业三分之一的行业协会。该协会推行一个“公开竞争计划”（以下简称“计划”）。“计划”要求每个成员定期向协会报告过去和当前的销售额、价格、购买者身份和生产量、库存量等信息，以及对未来产量的预测，协会将这些信息汇总后再提供给成员。尽管是否参加这个计划不是强制性的，但当该案诉讼开始之时，其400个成员中就有365个参加了这个计划。
对于该案，美国最高法院认为, 正常的经营者不会向竞争对手提供如此详细的有关其生产经营状况的定期报告，不会像该协会成员那样进行如此广泛、深入的信息交流。尽管在协会成员中间没有一个具体的限制竞争的协议, 但“计划”限制竞争的目的是非常明显的。正如协会成员所述“所给的那些关于价格的信息完全足够用于使价格保持在合理且稳定的高度”。而且, 经调查发现,“计划”的实施确实造成了木材价格的大幅度上涨。因此最高法院认定“计划”与提供价格的共谋无实质差异，违反了反托拉斯法。
同时, 最高法院指出,“计划”和公开发表的有关市场信息的区别在于：后者既对销售者公开也对购买者公开, 而“计划”只对销售者公开；在公开发表的市场信息报告中，没有人像在“计划”中这样不厌其烦地建议采取共同行动以获取利润。
2、枫木地板制造商协会案
与前述案件相反的，在枫木地板制造商协会案中，美国最高法院认定这个协会（协会成员的产量占了同种类型地板材料70%）所发起的且有详细书面记录的协会成员间就市场信息的广泛分享和深入交流，并未违反美国反托拉斯法。
协会引起争议的活动主要包括: (1)收集并为会员提供各种类型和等级的地板材料的平均成本的信息；(2)编辑并为会员提供有关运费的信息；(3)收集与已售出的产品信息和现有存货数量有关的报告，并将收集到的信息汇总整理后提供给会员, 但不透露会员的具体身份；(4)召开会员代表参加的会议并讨论行业中的问题。
最高法院认为上述引起争议的活动不构成违法的理由是: (1)没有证据能够证明协会的以上活动产生了统一价格的后果, 同时也没有证据证明协会的活动对消费者带来不利影响；(2)所有关于销售额和价格的报告都是针对过去的和已经结束的交易, 而没有涉及到当前的价格。协会收集的统计资料都发表在有关期刊上，并送到商务部以及其他有关的机构。这些资料的性质与公开发表的资料并无不同；(3)会员在会议上没有讨论过价格问题。因此，尽管会员可能利用协会提供的资料做出较一致的判断， 从而使价格倾向于稳定，但并不能仅由这一结果而认定协会有共谋行为。 法律并不单纯地禁止资料收集和发布行为。
最高法院的结论是：如果行业协会仅仅是公开和公平地收集和发布有关其产品成本、产量、在过去交易中产品的价格、存货量以及从生产地到销售地的大概的运输成本的信息, 以及召开会议讨论这些信息但并不就产品的价格、数量或限制竞争达成任何协议或采取任何共同行动, 则不违反反托拉斯法。
从这两个案件中，我们可以了解到，行业协会成员以稳定未来的价格或产量为目的所进行的活动，大多会产生限制竞争的实际效果，而无针对性地收集分析过往的价格和产量数据，则可能仅仅是种商业策略。
（三） 我国现行立法对价格垄断协议和行业协会组织垄断的规定
1. 我国反垄断法对价格垄断协议的规制
我国《反垄断法》同样明文禁止具有竞争关系的经营者达成限制、排除竞争的协议、决定或其他协同行为，并将该等限制、排除竞争的协议、决定或其他协同行为统称为垄断协议。《反垄断法》第十三条更是以列举方式禁止具有竞争关系的经营者达成“固定或者变更商品价格”等五类典型的垄断协议以及国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。
国家发改委作为主管价格反垄断的执法机构，在其颁布的《反价格垄断规定》第七条中进一步列举了应当禁止的与价格有关的典型横向垄断协议，包括(1) 固定或者变更商品和服务（以下统称商品）的价格水平；(2) 固定或者变更价格变动幅度；(3)…；(4) 使用约定的价格作为与第三方交易的基础；和(5) 约定采用据以计算价格的标准公式等。
2. 我国反垄断法对行业协会组织垄断的规制
我国《反垄断法》也将对行业协会垄断行为的规制置于垄断协议一章。《反垄断法》第十六条规定了行业协会不得组织本行业的经营者达成各类垄断协议。《反价格垄断规定》第九条进一步明确禁止行业协会从事下列行为：(1) 制定排除、限制价格竞争的规则、决定、通知等；(2) 组织经营者达成本规定所禁止的价格垄断协议；(3) 组织经营者达成或者实施价格垄断协议的其他行为。
3. 法律责任
针对经营者违反禁止达成垄断协议的法律责任，《反垄断法》第四十六条区分了达成但未实施垄断协议，和达成并实施垄断协议两个阶段。对于前者，执法机关可以处50万元以下的罚款，而对于后者，执法机关除了可以要求经营者停止违法行为，没收罚款，还可以并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。
关于行业协会违反《反垄断法》，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。
（四） 对本案违法情形和处罚结果的分析
上海发改委在本案的处理上具有充足的法律和事实依据，对于违法性的认定应当没有争议，但同时处罚结果也显示了执法机关对违法行为的处罚拥有较大的自由裁量权。
目前通过公开渠道无法查阅相关的处罚决定行政文书，但老凤祥银楼和豫园商城（系老庙、亚一的股东）均在其上市公司公告中对其收到的由上海发改委下发的《行政处罚决定书》进行了摘录。摘录显示，上海发改委认定涉案企业均违反了前文引述的《反垄断法》第十三条的有关规定以及《反价格垄断规定》第七条的有关规定。
根据国家发改委关于本案的公告和相关媒体报道，黄金协会曾多次组织会员金店召开会议，制定《价格自律细则》。该《价格自律细则》约定了黄、铂金饰品零售价的测算方式、测算公式和定价浮动幅度等内容，从而固定了黄铂金的价格水平和价格变动幅度。而且，《价格自律细则》作为黄金协会颁布的决议，将会告知所有会员，即沪上主要金店，并可能得到他们的普遍遵守。故《价格自律细则》明显存在排除上海黄铂金饰品零售市场竞争的可能，与具有竞争关系的经营者直接达成的垄断协议并无实质差异，也属于典型的横向价格垄断协议。黄金协会组织金店参与讨论制定，以及金店通过协会颁布限制同业价格竞争的《价格自律细则》均违反了《反垄断法》。
除了参加会长会议商议制定应被视为垄断协议的《价格自律细则》，经调查人员核实，老凤祥银楼、老庙、亚一、城隍珠宝、天宝龙凤五家金店在实际运用中确实依据《价格自律细则》规定的测算公式，在规定的浮动范围内制定公司黄、铂金饰品零售牌价，在零售价格进行调整时，该等企业在调价时间及调价幅度上也存在高度一致，充分证明了该等企业实施了已经达成的横向垄断协议。
关于处罚内容，上海发改委根据《反垄断法》第四十六条第一款及第四十九条的规定，对老凤祥、老庙和亚一处以其各自2012年度相关销售额百分之一的罚款，分别为323.29万元，360.13万元和141.83万元。
本案的处罚内容中没有没收违法所得这一项，处罚金额亦远远低于近期其他反垄断法行政处罚案例。执法机关对所有违法企业统一适用了法定范围内最低的罚金比例1%。目前的法律法规并未对罚金基数做出明确规定，本案中的罚金基数并非违法企业上一年度的总销售额，而是采用了相关销售额这一概念。据报道，本案中的相关销售额仅为上海地区销售额。上海发改委对从轻处罚没有做过多的说明，仅是在综合考虑本案违法行为性质、程度等因素的前提下，认定涉案企业已于调查前主动停止垄断协议行为，且能够配合调查，积极整改。
（五） 我国行政执法机关对价格垄断协议的执法尺度
在目前的反垄断法执法体系下，价格垄断协议由国家发改委及经其授权的省（直辖市）级发改委负责查处。尽管法理上和《反垄断法》条文均对横向和纵向垄断协议进行了区分，但根据国家发改委官网公布的垄断协议案件执法情况来看，在国家发改委或经其授权的省（直辖市）级发改委分析处理该等案件时，并无明显迹象显示其对横向垄断协议和纵向垄断协议做了区分对待：国家发改委对垄断协议限制排除竞争的效果均会稍加描述，但尚未出现深入的经济分析，亦未针对性地收集相关证据。关于行政处罚，国家发改委对纵向价格垄断协议的处罚力度并未因其对竞争更为复杂的影响而有所减弱，甚至可能超过对竞争的排除限制作用更为显著的横向价格垄断协议。
（六） 我国司法机关对于价格垄断协议的执法尺度
尽管理论上，包括本案在内的价格垄断协议属于典型的垄断行为，应当遭到反垄断法的严格禁止和惩处，但在近期的司法实践中，就反垄断民事诉讼中的原告是否有必要进一步证明价格垄断协议（等法条明确列举的垄断行为）确实具有“排除、限制竞争”的内容或效果，仍出现了一定争议。
今年8月1日，上海高院在其就锐邦诉强生固定转售价格上诉案中，认定上诉人（原告）对限制最低转售价格协议具有排除、限制竞争效果承担举证责任。
从《反垄断法》对垄断协议的定义来看，其已经明确了“排除、限制竞争”是将一份协议、决定或者其他协同行为认定为垄断协议的要件。包括固定价格在内的数项行为，既然被作为“垄断协议”由《反垄断法》十三条及十四条明文列举，则应该是在立法阶段已经充分考量，推定其具有“排除、限制竞争”的内容或效果的。据此推定，则执法机关或反垄断民事诉讼原告只需要证明垄断协议的存在，而无需进一步证明其“排除、限制竞争”。此处所述的法条内在逻辑应当同时适用于法条列举的横向和纵向垄断协议。
最高院《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》（“《反垄断法司法解释》”）规定了针对被列举的横向垄断协议，举证责任倒置（即原告无需证明协议“排除、限制竞争”，而应由被告证明协议并非“排除、限制竞争”）。这从司法角度印证了被列举的横向垄断协议确系被法律推定为“排除、限制竞争”的。但同时，正是由于《反垄断法司法解释》仅仅规定了横向垄断协议举证责任倒置，而未明确就纵向垄断协议适用同样的规则，司法实践中就出现了在审理纵向价格垄断协议时，上海高院仍要求原告证明法条已经明确列举的垄断行为是“排除、限制竞争”的。
根据当前中国的反垄断法司法实践，司法解释和法院还是更倾向于以类似美国反垄断法“合理原则”的审判规则去评价垄断协议，甚至针对横向价格垄断协议这样的“核心卡特尔”，也只是做了举证责任倒置的安排；而对于纵向的价格垄断协议，更是与证明任何普通协议具有垄断性没有区别，尽管纵向价格垄断协议也是法条明确列举加以禁止的。
三、 法律启示
（一） 行业协会并非对抗反垄断法的挡箭牌
中国进行广泛深入的市场经济改革不过是最近20年的事。在这轮改革中，大部分商品的价格逐渐摆脱政府定价走向市场，同时也形成了一批介于政府和私营企业之间，以半官方身份自居的行业协会。所以，意识形态上，以权威身份制定的商品价格仍有大量信众，从本案中有关金店明示所谓“指导价”即可见一斑。另一方面，据报道，本案涉案企业也有意通过行业协会出台规定协调价格，避免直接达成价格垄断协议。
尽管存在前述情形，2008年颁布的《反垄断法》已经明文禁止行业协会组织垄断。通过本案，我们也可以清楚地看到国家发改委对待行业协会组织价格垄断，以及参与该等价格垄断的企业所持的态度：有些价格协调行动表面上是由行业协会发起的，但对于参与该等协调行动的会员公司，反垄断行政执法机关仍将追究其个体法律责任。
行业协会的活动无疑将会持续成为对潜在垄断协议进行调查时的关注重点。由于对该等活动的调查将会涉及大量与行业协会相关的事实，以及与行业协会会员的访谈沟通，所有与制定行业协会价格协调方案有直接或重大关联的参与方，可能无法避免承担参与制定及执行协调行为的个体法律责任。
（二） 仔细判断及审慎参与可能涉嫌限制竞争的行业协会活动
值得注意的是，在上述各类案件中，并非行业协会的所有会员都被认定为参与了垄断活动。 在由国家发改委处理的多数垄断协议案件中，用于证明违法的证据主要是各类显示参与者限制竞争意愿的书面记录。因此，企业中与行业协会进行沟通交流的关键人员就很有必要就什么样的行为可能构成不合理的限制竞争有一个初步了解，并且避免参与任何导致或可能导致限制竞争行动的讨论或方案，如不要参与协会的预测未来价格或产量的行动和谨慎地在协会内部分享有关产品价格、产量或消费者的具体信息。当他们发现自己已经身陷该等讨论或方案之时，则应做出反对或宣布放弃该等行动的明确声明。（完）
周磊为环球律师事务所常驻上海的合伙人，其执业领域主要涵盖公司法、并购和合规。（E-mail: alanzhou@glo.com.cn）
潘山为环球律师事务所上海办公室的外籍顾问，其执业领域主要涵盖公司法、反垄断和合规（FCPA）。（E-mail: sean@glo.com.cn）
樊杭律师为环球律师事务所上海办公室的律师，其执业领域主要涵盖公司法和反垄断。（E-mail: fan@glo.com.cn）
尾注1：黄金协会成立于1996年12月，现有各种所有制会员单位226家，行业覆盖面达到85%左右。本案中遭受处罚的五家黄金零售商均为协会主要成员。
