作者：沈冬梅｜江丽丽
一、 案情简介
(一) 案件事实
原告北京锐邦涌和科贸有限公司（“锐邦公司”）是被告强生（上海）医疗器械有限公司和强生（中国）医疗器械有限公司（以下统称“强生公司”）医用吻合器及缝线产品在北京的其中一位经销商,与强生公司有长达15年的合作，双方之间的经销合同每年一签，有效期为一年。在2008年与强生公司签订经销合同后，锐邦公司因在一次采购竞标过程中违反经销合同中规定的限制最低转售价格条款，私自降价销售，从而遭受强生公司处罚，先是被扣除保证金2万元,并被取消在部分医院的经销权，继而被完全停止供货。
锐邦公司向法院起诉称强生公司在经销合同中约定限制最低转售价格条款以及依据该条款对锐邦公司进行处罚直至终止经销合同的行为，构成《中华人民共和国垄断法》（以下简称“《反垄断法》”）第十四条第一款第（二）项所列“限定向第三人转售商品的最低价格”之违法行为，故诉请法院判令强生公司赔偿锐邦公司因上述违法行为而致经济损失人民币约1400万元。
(二) 法院判决
1. 上海市第一中级人民法院判决
上海市第一中级人民法院（“上海一中院”）一审判决驳回锐邦公司的全部诉讼请求。理由是锐邦公司既没有举证证明其与强生公司签订的包含有“限定转售商品的最低价格”的协议具有排除、限制竞争的效果，也不能充分举证说明其因为限定最低转售价格条款而遭受了反垄断法意义上的损害。
2. 上海市高级法院判决
锐邦公司不服原审判决，遂向上海市高级人民法院（“上海高院”）提起上诉。法院经过三次开庭审理，还特别听取了双方委托的专家的意见，于2013年8月1日作出终审判决,即撤销了原审法院的判决，判令强生公司赔偿锐邦公司经济损失人民币53万元，并驳回锐邦公司的其余诉讼请求。
二、 终审判决评析
在本案的上诉审过程中，上海高院围绕锐邦公司与强生公司之间存在的六个法律争议焦点做出终审判决：
(一)《反垄断法》的适用
上海高院的判决认为，虽然本案所指控的垄断行为在《反垄断法》生效之前就已经开始实施，但是该行为一直延续到《反垄断法》生效之后，所以本案应适用《反垄断法》的管辖。
(二) 垄断民事纠纷案件的适格原告
上海高院在综合考虑了《反垄断法》的立法目的、对民事权利的救济以及《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》（《反垄断法司法解释》）第1条对“因垄断行为引发的民事纠纷案件”的定义的规定后，认为垄断民事纠纷案件的适格原告包括2类：因垄断行为造成损失和因合同内容、行业协会的章程等违反《反垄断法》而发生争议的自然人、法人或者其他组织。
(三) 纵向垄断协议应当以具有排除、限制竞争的效果为构成要件
上海高院对这一争议的判决意见表明并不是任何包含有固定转售价格、维持最低转售价格条款的协议都必然构成纵向垄断协议，其必须要有排除、限制竞争的效果。理由是纵向垄断协议相对于横向垄断协议的反竞争效果弱，所以法院并不将“本身违法原则”直接适用于纵向协议，认为《反垄断法》禁止的对象是具有排除、限制竞争效果的纵向协议。
(四) “谁主张、谁举证”原则的适用
《反垄断法司法解释》第7条规定了横向垄断协议纠纷中，由被告对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任(即举证责任倒置原则)；而对于本案中所涉及的纵向垄断协议纠纷的举证责任问题，不论是《反垄断法》还是《反垄断司法解释》都没有规定。上海高院认为“只有在法律、法规或司法解释具有明确规定的情形下，才可以在民事诉讼中适用举证责任倒置规则”，所以应该由原告锐邦公司证明纵向协议具有排除、限制竞争的效果。
(五) 构成纵向垄断协议的考量因素
本案中上海高院主要从以下四个方面分析包含限制最低转售价格的协议是否构成纵向垄断协议：
1. 相关市场的竞争是否充分。上海高院主要从买方价格竞争动力、品牌依赖程度，定价能力等三个方面分析认为在本案中相关市场竞争不够充分。
2. 在相关市场是否有很强的市场地位。上海高院在综合考虑了强生公司的市场份额、定价能力、品牌影响力和对经销商的控制力后认为其在相关市场具有很强的市场地位。
3. 限制最低转售价格的动机。法院分析认为强生公司实施限制最低转售价格协议的动机在于回避价格竞争，维持其价格不下降。
4.限制最低转售价格协议对竞争的影响。上海高院认为强生公司限制最低转售价格的行为具有明显的限制竞争的效果，且本案中的证据不足以证明所签订的纵向协议存在明显促进竞争的效果。
(六) 赔偿标准的认定
尽管本案中锐邦公司向法院主张了多项损失赔偿，但是上海高院仅判决强生公司赔偿锐邦公司2008年相关产品的利润损失，原因是只有这项损失是由执行限制最低转售价格协议直接造成的。
至于如何计算损失赔偿额，上海高院认为不应该按照已经被认定为纵向垄断协议中的限制最低转售价格协议规定的可得利润来计算损失，而是应当按照相关市场的正常利润对其予以调整。
三、本案启示和建议
上海高院的上述生效判决推翻了上海市第一中级人民法院所认定的强生公司没有实施限定最低价格垄断协议的判决意见，相反，上海高院认定强生公司与下游经销商所签订的维持最低转售价格的协议违反了《反垄断法》第十四条第（二）项的禁止性规定，最终判决责令强生公司向其经销商承担赔偿损失约 50万元的民事责任。
作为全国第一起关于纵向垄断协议案件的终审判决，上海高院的判决意见引起了广泛关注和讨论。相较于之前学术界对《反垄断法》第十四条第（二）项关于维持最低转售价格协议的理解意见，上海高院在本案中对双方争议焦点的法律推理和分析、对举证责任分配的指定，体现了上海司法辖区对在具体案件中适用《反垄断法》第十四条第（二）项来干预商事主体之间所订立的维持最低转售价格这一类型的经济性垄断协议的谨慎态度。
上海司法辖区对这类纵向垄断协议争议所隐含的消极干预态度，我们认为可以从以下点推测得知：该判决对发动诉讼、请求司法认定维持最低转售价格垄断协议违反前述《反垄断法》禁止性规定的经销商课以了较重的证明责任，不仅仅要求经销商举证证明双方订有限定下游厂商转售商品时不得低于一定价格的协议，还要求经销商举证证明该协议具有排除、限制竞争的效果。
这一司法意见不同于《反垄断法》出台初期时理论界对禁止维持最低转售价格这一法律条款的学理理解（即《反垄断法》严厉禁止该垄断行为，相关约定应视为本身违法行为），反映了上海高院以限缩的法律解释方式审慎介入纵向垄断协议争议的倾向。
即使上海高院的前述司法判决意见可能体现了该辖区法官对纵向垄断协议争议所采取的司法克制态度，相关新闻和社会公众对本案的热情解读仍然有可能触发将来下游厂商或者律师事务所发动类似诉讼。为此，建议就最低转售价格条款问题，公司可以从以下几个方面强化与此相关的合规性合同审查和管理，并留意潜在争议的应对准备和防范：
1. 建议在与下游经销商订立的书面协议中，不明示约定强令经销商不得低于某一价格转售相关商品，尤其要留意尽量避免以书面方式作出这样的合同约定。
2. 实践中生产商通常推荐经销商在相关商品上标注“建议零售价”，目前看来这种建议方式没有明显的法律风险，其不但可以取代限定经销商最低转售价格的纵向垄断协议约定，而且政府执法部门据此对相关企业进行反垄断调查和处罚的可能性较低。
但是，如果以单方面的行为向经销商提出或者建议其对相关商品依一定的价格转售，应尽可能留意避免以监视、处罚、奖励或者威胁实施制裁手段或者其他强迫性手段实质性地迫使下游厂商遵守上游厂商单方面的最低价格要求或者建议。
3. 如果遇到政府执法部门的反垄断突击调查、合作伙伴的反垄断诉讼袭击或者其他难以避免的反垄断争议，建议公司及时、全面地搜集、准备相关证据，以有效应对发起人的恶意缠讼等举动。具体而言，可包括：从程序法角度，利用程序性规定最大限度地影响反垄断诉讼、反垄断调查等程序的进程，向法院或者政府反垄断执法部门争取充分的时间和条件获取并提供对公司有利的证据；实体法方面，可以争取从企业集团抗辩、代销抗辩、纵向价格推荐抗辩、垄断协议豁免抗辩等多个角度对相关指控或者调查予以有力的回击或者反驳。（完）
沈冬梅为环球律师事务所常驻上海的合伙人，其执业领域主要涵盖知识产权、反垄断和反不正当竞争、争议解决。（E-mail: shendongmei@glo.com.cn）
