作者：刘斯佳
单位：环球律师事务所
2016年6月28日，国家互联网信息办公室发布了《移动互联网应用程序信息服务管理规定》（下称“《规定》”），《规定》将于2016年8月1日起施行。
一、《规定》的颁布及监管主体
作为互联网信息服务领域一个重要的新规，《规定》的颁布部门并非此前作为互联网行业的主要主管部门工信部，而是国家互联网信息办公室。
国家互联网信息办公室于2011年5月份设立。根据国务院办公厅关于设立国家互联网信息办公室的相关通知，国家互联网信息办公室不另设新的机构，在国务院新闻办公室加挂国家互联网信息办公室牌子，国家互联网信息办公室成立后将集中统一负责网络新闻业务及其他相关业务的审批和日常监管，指导有关部门做好网络游戏、网络视听、网络出版等网络文化领域业务布局规划。
因此，由国家互联网信息办公室颁布《规定》并不意外。
二、《规定》的主要内容
《规定》主要规范的是通过移动互联网应用程序（下称“APP”）进行信息服务的相关活动。主要包括，对互联网应用商店提出了备案要求，对APP提供者设置了一定的合规义务，以及要求互联网应用商店服务者提供者承担特定的管理责任。
（一）互联网应用商店的备案义务
相关政府主管部门通过《规定》第一次对从事互联网应用商店服务作出了具体的管理规范。《规定》第二条将互联网应用商店定义为“通过互联网提供应用软件浏览、搜索、下载或开发工具和产品发布服务的平台。”根据《规定》第五条之规定，从事互联网应用商店服务的，应当在业务上线运营三十日内向所在地省、自治区、直辖市互联网信息办公室备案。
但是，《规定》并没有就办理备案的流程以及所需提交的材料和相关要求等给出明确的规定。因此，在今后的实务操作过程中，相关互联网应用商店服务提供商能否备案成功，有待于国家互联网信息办公室的进一步管理细则及各地的操作实践。同时，若互联网应用商店服务提供商无法成功备案，其可能会受到互联网信息内容主管部门的何种处罚（如是否会被强制要求停止提供相关服务或罚款），目前亦尚未有明确规定。
根据我们以往的实践经验，在法律法规没有明确规范的情况下，相关行业的政府主管部门在实务操作中将具有很大的自由裁量权。同时，不同地方的主管部门往往会有不同的标准和态度，而该等标准和态度通常取决于该等行业的现状，尤其是总体的规范程度。鉴于目前APP信息服务市场存在大量不合规甚至违法的情形且缺乏有效的管理，不排除国家和地方的互联网信息内容主管部门届时将会对上述备案采取较为严格的标准，甚至不排除个别地方的主管部门会考虑将“备案制”按照“许可制”来操作的可能性。
（二）移动互联网应用程序提供者的法定义务
根据《规定》第七条之规定，APP提供者应当履行以下义务：（1）对注册用户进行真实身份信息认证；（2）收集和使用用户个人信息应当合法并经用户同意；（3）对发布违法违规信息内容的，应采取处置措施，保存记录并向有关主管部门报告；（4）未向用户明示并经用户同意，不得开启使用摄像头等功能，不得开启无关的功能，不得捆绑安装无关应用程序；（5）不得制作、发布侵犯他人知识产权的应用程序；（6）记录用户日志信息，并保存六十日。又根据《规定》第二条之规定，APP提供者包括提供信息服务的APP所有者或运营者。
但是，《规定》并未区分上述哪些义务应当是由APP所有者承担，哪些是由APP运营者承担。而在日常商业经营活动中，APP所有者和APP运营者很可能不是同一个主体。例如，如果在实践中因APP所有者在开发软件时未确保APP具有相应的真实身份信息认证的功能以致APP运营者无法履行其该等义务，则互联网信息内容主管部门在责任认定方面将如何判定，目前缺乏相应的具体规定。此外，违反上述义务的APP提供者会受到何种处罚，《规定》也没有给出具体的规范。这都有待于国家和地方互联网信息内容主管部门进一步的管理细则及操作实践加以明确。
（三）互联网应用商店服务提供者的管理责任
根据《规定》第八条之规定，互联网应用商店服务提供者应当对APP提供者履行相关的管理责任，主要包括：（1）对APP提供者进行真实性、安全性、合法性等审核，并向当地互联网信息办公室分类备案；（2）督促APP提供者保护用户信息；（3）督促APP提供者发布合法信息内容，建立健全安全审核机制并配备合适的人员；及（4）督促APP提供者发布合法应用程序。APP提供者有违反前述规定的，互联网应用商店服务提供者将视情况采取警示、暂停发布、下架应用程序等措施，保存记录并向有关主管部门报告。
从《规定》第八条的内容来看，互联网信息内容主管部门对于上述互联网应用商店服务提供者对APP提供者的管理责任的监管，主要通过要求互联网应用商店服务提供者向其所在地省、自治区、直辖市互联网信息办公室进行分类备案来实现。但是，《规定》对此备案要求同样没有给出明确的办理流程以及需要提交的材料和相关的要求等。因此，在今后的实务操作中，相关互联网应用商店服务提供商能否成功备案，有待于国家和地方互联网信息内容主管部门的进一步管理细则以及操作实践加以明确。同时，若互联网应用商店服务提供商未能按照《规定》的要求进行备案，无论是因为互联网应用商店服务提供商的原因还是APP提供者的原因，各地互联网信息内容主管部门会对此将作出何种处罚（比如是要求相关的APP下架、抑或对互联网应用商店服务提供商进行处罚等），目前也缺乏相应的具体规定。
同时，对于APP提供者未能满足互联网应用商店服务提供者的管理要求的，《规定》规定了互联网应用商店服务提供者将视情采取警示、暂停发布、下架应用程序等措施。但是，《规定》并未明确该等措施是互联网应用商店服务提供者的权利还是义务。如果这只是互联网应用商店服务提供者的权利，则在实践过程中，互联网应用商店服务提供者可能并不会积极地采取该等措施。如果互联网信息内容主管部门的立法意图是互联网应用商店服务提供者具有采取相应管理措施的义务，则互联网应用商店服务提供者为了确保自己不违反《规定》的内容，可能会采取比较严格的标准来履行其上述管理责任。
三、监管范围和趋势
根据《规定》第二条之规定，并非所有通过APP提供的服务都将受《规定》的管辖，而仅有通过APP提供信息服务的，才需遵守《规定》的相关规定。《规定》第五条进一步规定，通过APP提供信息服务的，应当依法取得法律法规规定的相关资质。但是，《规定》并未进一步就信息服务给出定义，也未指明应依法取得的相关资质。因此，仅仅通过对《规定》的文字解读，我们很难判断《规定》下的通过APP提供信息服务的具体适用范围。
在目前的实务操作中，针对采用APP开展经营活动的，主要的监管部门是各地的通信管理部门。根据我们的了解，部分地方的通信管理部门对于通过APP开展相关经营活动通常持较为宽松的监管态度。这导致在实践中常常会出现这样一种情况，如果某企业按照《互联网信息服务管理办法》（下称“《办法》”[尾注 1]）和《电信业务分类目录（2015年版）》（下称“《分类目录》” [尾注2]）的规定，在其通过电脑网页开展相关经营活动的情况下需要申请经营范围为互联网信息服务的增值电信业务经营许可证（下称“ICP证”）的，若该企业转而只是通过APP开展同样的经营活动，则无须申请ICP证。那么，如果《规定》中的信息服务和《办法》以及《分类目录》中的信息服务含义相同，或者相关政府主管部门认为《规定》中的信息服务指的就是《办法》以及《分类目录》中的信息服务，就不排除在《规定》开始实施后，部分地方的通信管理部门会改变之前的实务操作，要求那些原本无须申请ICP证的仅通过APP开展业务的企业需要依照《规定》第五条的规定取得ICP证。
笔者认为，国家互联网信息办公室颁布的《规定》可能会对各地的通信管理部门的实务操作产生直接影响的原因在于，国务院办公厅在关于设立国家互联网信息办公室的相关通知中明确将国家互联网信息办公室定性为统筹协调各互联网相关业务主管部门（其中包括工信部）的职权的部门，并集中统一部分管理职权[尾注 3]。因此，国家互联网信息办公室在互联网信息服务监管领域，具有一定的领导职责。
此外，国家互联网信息办公室和工信部在2012年6月7日下发了《关于《互联网信息服务管理办法（修订草案征求意见稿）》公开征求意见的通知》（下称“《征求意见稿》”）[尾注 4]。《征求意见稿》第三条明确规定了国家互联网信息内容主管部门依照职责负责互联网信息内容管理，协调国务院电信主管部门、国务院公安部门及其他相关部门对互联网信息内容实施监督管理[尾注 5]。虽然《征求意见稿》尚未生效，但我们可以从中看出，国务院办公厅为统筹协调各互联网相关业务主管部门职权而设立国家互联网信息办公室这一目的已落实到了立法实践活动中。
需要指出的是，严格按照《办法》和《分类目录》的规定对所有开展互联网信息服务的活动进行规范和管理，并非仅加重了企业的合规责任。就某些业务而言，《规定》带来的影响可能会使得相关企业目前存在法律障碍的经营活动变得可行，比如通过APP开展食品销售经营活动。
目前有很多企业通过互联网直接向消费者销售食品。根据新的《食品经营许可管理办法》，食品销售经营企业可以通过网络直接向消费者销售食品，食药监管理部门会在食品经营许可证中标注该类型的主体业态。但是，部分地方的食药监管理部门目前尚不接受通过APP开展在线食品销售的企业申请食品经营许可证，而仅接受通过电脑网页开展在线食品销售的企业申请。这就使得部分只通过APP开展在线食品销售的企业无法申请食品经营许可证，从而使其无法开展相关的经营活动。如果国家互联网信息办公室作为互联网信息的主管部门统一了互联网相关行业的政府主管部门对于通过APP开展相关业务和通过电脑网页开展相关业务的监管标准和态度，或许这会使得其他行业主管部门，如食药监管理部门改变其现行的对通过APP开展在线销售食品的监管态度，采取与管理通过电脑网页开展在线销售食品同样的监管方式，从而使得仅通过APP开展食品销售经营活动的企业可以申请相应的食品经营许可证。
四、结论
现行的《办法》和《分类目录》均未对是否是通过APP还是电脑网页（或其他桌面电脑的应用程序）提供信息服务作出区分，而是规定通过互联网提供信息服务的，应该依据《办法》和《分类目录》办理备案或申请许可证。因此，严格按照现行法律法规的条文来理解，无论是通过使用APP还是电脑网页，只要相关服务提供商是通过互联网向用户提供信息服务的，即符合《办法》和《分类目录》中“通过公用通信网或互联网向用户提供信息服务”这一描述。而《规定》的颁布，无疑对实践中不同地方的政府主管部门对于APP采取不同的监管标准和态度，作出了统一的规范。而根据我们的判断，在《规定》实施后，相关政府主管部门可能将严格按照《办法》和《分类目录》的规定对通过APP开展相关的经营活动进行管理。除此以外，考虑到《规定》还对互联网应用商店服务者和APP提供者设定了新的法定义务，以及目前APP信息服务市场存在大量不合规甚至违法的现象，我们认为相关政府主管部门对于APP的管理可能将采取更为严格的监管态度。
其中，影响较为广泛的可能的后果之一是，在部分地区之前无须申请ICP证便可开展某些经营活动的企业之后可能将需要根据《规定》的要求，向当地的通信管理部门申请ICP证。当然，也如前所述，从事其他某些特定经营活动的企业可以从《规定》的实施中获得额外的好处，如部分地区的通过APP开展在线食品销售的企业可能可因此向当地食药监部门申请相应的食品经营许可证。
我们建议从事相关业务的企业对《规定》的执行以及相关政府主管部门后续颁布的相关规定继续跟踪和关注，及时了解涉及《规定》中尚未明确的内容的补充规定以及相关政府主管部门的实际监管态度。我们也会对此保持跟踪和关注。（完）
尾注
尾注1：由国务院于2000年9月25日颁布。
尾注2：由工信部于2015年12月28日颁布。
尾注3：国务院办公厅在关于设立国家互联网信息办公室的相关通知中提到：长期以来，国新办、工信部、文化部、新闻出版总署、广电总局等十余部委相关部门，分别负责互联网站的审批、经营项目及内容管理等，分工不明，权属混乱。而国家互联网信息办公室成立后将集中统一“负责网络新闻业务及其他相关业务的审批和日常监管，指导有关部门做好网络游戏、网络视听、网络出版等网络文化领域业务布局规划”，这一规定有望结束长期以来我国互联网存在的多头管理现象，通过一定程度的整合统一了管理权限和部门，更加有利于统筹协调，对互联网的信息管理也更加合理有效。
尾注4：《互联网信息服务管理办法》，即《办法》是设立ICP证行政许可的法律依据，而通过国家互联网信息办公室和工信部对《办法》作出的《征求意见稿》，我们可以看出在实务操作过程中，国家互联网信息办公室也将在互联网信息服务监管领域履行一定的领导职责。
尾注5：虽然在《征求意见稿》中，ICP证仍旧由电信主管部门颁发，但《征求意见稿》对部分ICP证目前覆盖的经营活动设置了由互联网信息内容主管部门管理的前置审批要求，具体包括两种业务范围，一是提供由互联网用户向公众发布信息的服务，二是提供互联网信息搜索服务。
