作者：高梁
单位：环球律师事务所
“母公司责任（parental liability）”问题在欧盟竞争法学界不是一个新的问题，早在1969年“Christiani & Nielsen”一案中，就开始发展出单一经济体“single economic entity”概念，并进而以此为基础得出欧盟宪法条约第85条（现行第101条）不再适用的结论；而做出该结论的依据为母公司与子公司之间不形成竞争关系，相反子公司属于在母公司控制之下经济实体的不可分割的组成部分。以此案例为开端，欧盟法院通过诸多案例确立单一经济体原则并进而对母公司责任的范围、适用情形予以进一步规定。根据欧盟以往案例，尽管该子公司拥有独立法律人格，子公司的行为仍然可能归咎于其母公司，特别当该子公司在市场上不能独立决定其行为并在所有重大方面（in all material respects）执行母公司向其发出的指示时。鉴于母公司责任在反垄断法中的重要性，我国最新的反垄断立法也开始引入母公司责任，当子公司实施某种垄断行为时，其母公司可能成为处罚的对象。
欧盟有关母公司责任的案例较多，本文主要涉及母公司责任发展进程中的重要判例，以及该判例在欧盟内部对具体法律实务特别是对中国公司可能产生的影响。
一、欧盟竞争法中对企业含义的界定及其对母公司责任的影响
母公司责任问题在法律架构上绕不开对企业（undertaking）这一含义的界定，而欧盟宪法条约第101条、第102条对企业的概念没有予以明确说明。根据欧盟法院的案例，企业是指由个人、有形与无形元素的某一统一组织（unitary organization）而构成的经济体，该组织为长期追求某一特定经济目的并能产生违反竞争法的后果（the commission of an infringement）[尾注 1]。企业的概念包含从事经济活动的任何实体，不论其属何种法律人格或法律性质也不论其属何种融资的方式。欧盟竞争法意义上的企业的概念更多的是从经济角度而非从法律实体角度出发予以界定。由此，欧盟宪法条约第101条、第102条有关企业的概念不一定与成员国公司法有关法人的定义完全一致；由不同法人或自然人构成的某一经济体也可能构成竞争法意义上的单一企业（single undertaking）。
欧盟竞争法对于企业定义的较为宽泛的界定在法律上为母公司责任问题铺平了道路，也对欧盟宪法条约第101条的适用范围产生直接的影响；具体而言，能形成同一经济体一部分的母公司与子公司之间的且仅涉及二者之间内部任务划分的协议或协同做法，不适用欧盟宪法条约第101条（因为它们为同一企业的一部分，该类安排仅为内部行为而非独立企业之间的安排）。在Viho[尾注 2]一案中，欧盟法院认为欧盟委员会不予采纳Park公司与其100%控股的子公司之间签署的分销协议违反第101条的诉讼主张是正确的。在该案中，Park公司控制其子公司的销售、广告及市场政策，其子公司没有决定其行动的真正的自主权。由此，母公司与其子公司之间的协议及安排不受第101条的管辖，它们之间的活动仅构成某一单一企业功能的内部划分而不构成能够适用第101条所需的共谋行动（collusive action）。进一步来说，如果子公司的策略由其母公司来决定，则视为子公司与母公司追求共同的目的而不论它们之间是否存在任何协议，“母公司与其子公司在市场上的统一行为要优先于该公司之间因它们独立的法律人格而产生的正式分离（formal separation）” [尾注 3]。
单一经济体原则导致的法律后果为其允许将违反竞争法规则的子公司行为归咎于构成同一企业一部分的母公司。因“子公司与母公司形成单一经济体从而构成某一单一企业，所以可以向母公司作出罚金的决定，而无需确定后者是够亲自参与实施违反竞争法的行为”[尾注 4]。“违反竞争法的责任由整体的企业或经济体承担”[尾注 5]。在诸多违反卡特尔案件中，欧盟委员会倾向于由母公司与其子公司一同承担连带责任。欧盟委员会就是否由母公司与其违反竞争法的子公司一同承担连带责任方面有自由裁量权，为了最大程度实现罚金的威慑力度，欧盟委员会倾向于要求母公司自动承担其全资控股子公司卡特尔行为所产生的法律责任。
二、欧盟竞争法中有关母公司责任的适用范围
单一经济体原则确立后，紧接着出现一个更为重大的问题，即母公司责任的适用范围如何？一家子公司拥有多少程度的独立性才能够阻止该原则的适用？尽管很少有欧盟判例对在何种情形下一项协议属于第101条适用的范围之外作出明确回答，但还是有不少有关责任划分（attribution of liability）的案例对如何决定母公司与子公司构成单一经济体问题作出了说明。根据欧盟法院的案例，决定是否形成单一经济体的核心要素为一家母公司是否对子公司的政策及行为有能力施加并实际施加了决定性影响，以致于子公司在市场中对于其行为不能享有真正的自主权或独立权。[尾注 6]
（一）因子公司而引申的母公司责任
当一家母公司控制其子公司的100%或接近100%股权时，则可得出以下可予以辩驳的推定（rebuttable presumption），即母公司实质上就其子公司的商业政策及行为施加了决定性影响。由此，在该情形下，母公司应承担连带责任，除非其有足够证据证明子公司能够独立行动。在AkzoNobel一案中，欧盟法院对于该观点作出了详细且明确的说明。“在某一具体案件中，当母公司拥有其子公司100%的股权时，若该子公司已违反了欧盟竞争法，则首先，母公司能够对该子公司的行为施加决定性影响，其次，可以作出以下可予以辩驳的推定，即母公司实质上就其子公司的商业政策及行为施加了决定性影响。在出现以上情形时，欧盟委员会证明该子公司由其母公司100%控股就足以推定母公司就其子公司的商业政策施加了决定性影响。则欧盟委员会可以要求母公司就其子公司罚金支付承担连带责任，除非该母公司在承担反驳该推定的举证责任的条件下，举出充分证据以说明其子公司在市场中能够独立采取行动。[尾注 7]”
由此，我们可以得出以下结论：根据欧盟有关案例，当一家母公司控制其子公司的100%股权这一事实本身就足以推定该母公司对其子公司的行为能够施加且实际施加了决定性影响。尽管如此，当一家子公司实施了违法欧盟竞争法的行为时，这不必然导致欧盟委员会一定追究对其有100%控股权的母公司的连带责任；欧盟委员会在是否追究母公司的连带责任方面有充分的自由裁量权，其通常会根据公司间的组织架构、经济关系、市场竞争情况以及母公司与案件的关联程度等情况而作出判断。虽然在推定母公司对其控股100%的子公司的行为施加决定性影响上给予母公司予以辩驳的机会，但根据以往案例，该辩驳被欧盟法院采纳的可能性极小，母公司不仅仅需要质疑欧盟委员会支持该推定而提出的事实，更要提出广泛而详尽的连贯性事实以证明子公司在市场中能够自主行动；例如，当母公司提出其未干涉其子公司的商业政策时，欧盟法院会以集团内部的功能划分是一正常现象[尾注 8]为理由而对此不予采纳；当母公司提出其仅为一家纯粹的控股公司，没有任何的运营角色时，欧盟法院会以这不排除其通过协调金融投资的方式对其子公司施加决定性影响的可能性[尾注 9]为理由而不予采纳。
在Akzo Nobel一案中，欧盟法院认为在决定母公司是否就其子公司的违反竞争法的行为承担连带责任时，欧盟委员会需要证明以下两点：第一，母公司有能力对其子公司的行为施加决定性影响；第二，可以推定母公司对其子公司的行为确实已经施加了决定性影响。由此，何谓“决定性影响”对于决定母公司是否需要承担连带责任有重大意义；欧盟法院通过诸多案例对“决定性影响”的内涵提供很多方向性的指导，一般而言，在决定是否施加“决定性影响”的标准时，会考虑以下因素：子公司的管理层是否由母公司任命的，子公司的年度预算是否由母公司批准，是否有证据证明子公司的商业计划的修改是基于母公司的建议等。
（二）因合资企业而引申的母公司责任
在欧盟竞争法中，合资企业（joint venture）的母公司责任也是一重要方面。欧盟委员会针对合资企业的母公司责任问题的态度方面有很大变化，其先前的做法认为，针对被其母公司（没有一家母公司能在事实或法律上享有单独控制）联合控制的合资企业而言，该合资企业能被推定为有脱离于其母公司的自主权（即针对其母公司而言，其能被推定为构成独立企业）[尾注 10]。但近期，欧盟委员会对合资企业的母公司责任发生了重大变化，并进而认为，如果合资企业在市场上对其行为没有独立决定权时，该合资企业有可能被认定与其母公司一同构成某一经济体从而可以适用欧盟宪法条约第81条（即现行条约第101条）[尾注 11]。正是由于欧盟委员会在合资企业的母公司责任方面态度的变化导致在欧盟法院合资企业母公司承担责任的案例越来越多。
如上所示，在决定母公司是否就其子公司的违反竞争法的行为承担连带责任时，核心关键点是确定其是否施加了决定性影响；而针对母公司是否对合资企业施加了决定性影响而言，欧盟法院主要从以下几个方面对此予以考虑：母公司在合资企业董事会的代表，股东就战略性决定的否决权，股东代表是否知晓卡特尔行为等。根据近期的案例，合资企业在母公司责任方面与100%控股子公司非常类似；当母公司设立合资企业并对其拥有共同控制权时，欧盟委员会倾向于认为母公司应被推定对其施加了决定性影响。例如，在EI du Pont de Nemours and Others v Commission以及Dow Chemical Company v Commission案件中，欧盟委员会认为EI DuPont及Dow Chemicals应与其共同控股的合资企业DuPond Dow Elastomers LLC一同承担连带责任。在本案中，EI DuPont及Dow Chemicals分别控制DuPond Dow Elastomers LLC的50%股权，且母公司任何一方仅享有该合资企业的战略性决策的消极控制权（negative control），但欧盟委员会仍然认为鉴于母公司与合资企业之间的所有经济、法律及组织上的联系，母公司对合资企业在市场上的行为已经施加了决定性影响，并进而认为母公司与该合资企业之间形成欧盟宪法条约第81条意义上的单一企业，由此母公司应与该合资企业一同承担连带责任[尾注 12]。欧盟法院进一步认为，“当两家母公司对一家实施违反竞争法行为的合资企业分别持有50%股权时，.....若欧盟委员会有实际证据证明两家母公司确实对该合资企业施加了决定性影响时，则此三个实体可被视为形成单一经济体，并进而形成欧共体条约第81条意义上的单一企业。[尾注 13]”由此，母公司即使对其合资企业有消极控制权，且在其本身并不直接参与违反竞争法的行为时，其亦难以避免可能产生的连带责任。这对于欧盟运营的公司发出一个清晰的信号，即竞争法合规工作不仅仅涉及其子公司也应延伸至其合资企业。
三、欧盟竞争法母公司责任的域外效力
欧盟宪法条约第101条、第102条就其是否能够域外适用问题没有作出明确回答。
而在Dyestuffs一案中，欧共体竞争法不得不面临其是否能够域外适用的问题，而且欧共体法（在本案调查及审理时，欧盟还未成立）的效果原则（effects doctrine）问题也第一次真正提了出来；在本案中，欧共体委员会对于苯胺燃料生产商之间违反欧共体竞争法的卡特尔行为进行了调查，并进一步发现，一家在英国伦敦及曼彻斯特注册的Imperial Chemical Industries Ltd. 公司通过向其比利时的子公司发出指示的方式实施了违反欧共体条约第81条第1款的协同做法的行为，欧共体委员会由此对该公司做出了罚款处罚；而本案的争议之处在于，在进行卡特尔调查并予以处罚之时，英国不属于欧共体的成员国之一。
Imperial Chemical Industries Ltd. 公司就该案件的管辖权问题向欧共体法院提起了诉讼，并声称欧共体委员会没有权限将欧共体竞争法适用于欧共体之外设立的企业；对此欧共体委员会不仅仅从效果原则予以答复，而且进一步指出尽管其在欧共体内的子公司有独立法律人格，但事实上该子公司仅仅执行母公司的指令，因此该子公司仅仅作为母公司在共同市场内的延伸形式出现[尾注 14]。在本案中，欧共体佐审官（Advocate General）Mayras先生建议应基于效果原则支持欧共体委员会的决定，并进一步指出适用域外管辖权的必要条件为某一协议或协同做法必须产生对竞争的直接及立即限制，且行为效果必须有合理的可预见性，且在该区域产生了实质性的效果。而在最终判决中，欧共体法院没有从欧共体佐审官建议的效果原则角度予以阐释；相反，其通过适用单一经济体原则并进而认为母公司与子公司构成一个企业，由此最终支持欧共体委员会的决定。在该案中，欧共体法院通过适用单一经济体原则进而将子公司的行为归咎于其母公司，并由此认为欧共体委员会对英国公司有管辖权。通过本案母公司责任进而延伸至欧盟管辖范围之外，在欧盟没有商业存在（commercial presence）的他国公司依然有可能受到欧盟竞争法的处罚。
四、欧盟竞争法母公司责任对中国公司的影响
欧盟竞争法母公司责任对于中国公司有重大意义，随着中国政府越来越鼓励国内企业“走出去”，近年来，中国公司收购欧洲企业的案例越来越多，但很多中国公司却并没有意识到欧盟竞争法中母公司责任可能带来的法律后果。
首先，如果中国公司在欧盟境内有商业存在，即通过欧盟注册设立的公司再在欧盟境内设立有关的子公司或合资企业时，尽管设立的中国公司对该子公司或合资企业持有有关股权，但则从法律性质上说，该中国公司及其子公司或合资企业属于欧盟公司或合资企业，欧盟竞争法自然能够直接适用于该中国公司及其子公司或合资企业。当该子公司或合资企业实施了某种违反欧盟竞争法的行为时，即使作为母公司的中国公司对此毫无知情，欧盟委员会仍然有可能认为该母公司对其实施了决定性影响，进而要求其与子公司或合资企业一同承担连带责任，特别是当其全资控股的子公司实施了违反竞争法的行为时，作为母公司的中国公司可以辩驳的空间非常小，很难避免潜在的反垄断处罚。对此，中国公司应不仅仅关注在欧盟直接设立的公司的竞争法合规问题，也应关注该公司在欧盟境内附属子公司或合资企业的竞争法合规问题。
其次，如果中国公司在欧盟境内没有商业存在，也即中国公司没有在欧盟有直接的注册法律实体，而仅仅通过拥有股权的方式参股或控股有关的欧盟子公司或合资企业时，如上所示，因欧盟竞争法的域外适用效力，中国公司没有在欧盟设立公司、合资企业本身不足以使其逃脱欧盟竞争法对其的适用。若其在欧盟有参股或控股的子公司或合资企业实施了违反欧盟竞争法，特别是欧盟宪法条约第101条的行为，则从竞争法角度，欧盟委员会有权以母公司实际实施了决定性影响为由将母公司责任延伸至中国公司，也即即使当中国公司对其在欧盟内的子公司、合资企业实施的违反竞争法的行为一无所知的情况下，欧盟委员会仍然有权以其与子公司或合资企业之间存在某种经济、法律及组织上的联系，进而对其实施了决定性影响，由此二者构成单一实体为由，要求其与其在欧盟内的子公司、合资企业一同承担连带责任。由此，为了最大程度降低母公司责任可能给中国公司带来的不利法律后果，对于在欧盟有参股或控股的子公司或合资企业的中国公司应关注与其有股权关系的欧盟公司或合资企业的竞争法内部合规工作，以防范可能出现的违反欧盟竞争法的行为而导致的连带责任。
最后，无论对于在欧盟境内有商业存在或是没有商业存在的中国公司，在欧盟境内进行并购交易前，有必要针对目标公司进行有针对性的反垄断尽职调查以发现其是否存在违反欧盟竞争法，特别是违反欧盟宪法条约第101条的行为，若发现有关违法情形，则有必要第一时间要求目标公司停止该违法行为，并以该违法行为之停止作为推动交易前进的前提条件，以确保在空间上切断在交易完成后，被欧盟竞争法机构认定中国公司对目标公司能够且实际实施了决定性影响的可能性。
五、有关母公司责任的国内最新立法动向
2016年6月17日，国家发改委价格监督检查与反垄断局公布了《关于认定经营者垄断行为违法所得和确定罚款的指南》（征求意见稿）（以下简称“指南征求意见稿”），该指南征求意见稿第19条引入欧盟意义竞争法意义上的母公司责任问题，即“一般情况下，反垄断执法机构以直接实施垄断行为的经营者作为行政处罚对象。如果该经营者的母公司对其实施垄断行为具有决定性的影响力，可以以母公司为处罚对象。判断母公司是否对子公司实施垄断行为具有决定性的影响力，主要考虑前者对后者经营活动的控制力，考量因素包括股比机构、董事会构成、公司架构、经营管理制度、仪事规则以及能够证明实际支配力的投资关系、协议或者其他安排。”
通过与前述欧盟竞争法有关母公司责任的规定作比较，国家发改委价格监督检查与反垄断局对于母公司责任的认定标准以及考量因素与欧盟竞争法的实务操作有很大的相似性，第一，二者都以是否有“决定性”影响作为判断母公司是否应当承担责任的依据；第二，在判断母公司是否具有决定性影响时，二者考虑的因素也有很大的类同性，都主要从公司治理以及商业运营等角度出发，考量母公司对其子公司的控制力。很显然，发改委在该立法过程中，就母公司责任的规定而言很大程度上借鉴了欧盟竞争法的有关经验与实践。
尽管在母公司责任的认定与考量因素方面，我国与欧盟的实践有很大的相似性。但鉴于母公司责任的复杂性，指南征求意见稿中就母公司责任问题的规定太过于宽泛，缺乏实务操作性，在某些方面，与欧盟的实践也有所不同。
首先，根据有关判例，欧盟竞争法要求，母公司责任的构成不仅仅要求母公司有能力对其子公司的行为施加决定性影响，而且可以推定母公司对其子公司的行为确实已经施加了决定性影响。而根据指南征求意见稿的规定，母公司责任的构成仅需要“该经营者的母公司对其实施垄断行为具有决定性的影响力”即可，换而言之，该经营者的母公司是否实际实施决定性影响力不是判断是否追究母公司责任的依据。如果该规定未来没有被修订，并构成最终版的指南的一部分，则实际上，在认定母公司责任时，我国实行比欧盟更加严格的认定标准，母公司将失去以其未实际实施决定性影响为理由作为其辩护的依据。
其次，根据有关判例，欧盟竞争法明确，母公司承担的更多的是连带责任，而指南征求意见稿规定，在构成母公司责任时，将处罚的对象确定为母公司，至于其子公司是否也需要承担责任，承担何种责任，没有明确规定。鉴于子公司为实施反垄断行为的直接主体，建议在构成母公司责任时，母公司应与其子公司承担连带责任。
最后，征求意见稿规定了判断母公司是否对子公司实施垄断行为具有决定性的影响而需要考量的因素，包括股比机构、董事会构成、公司架构、经营管理制度等，而该列明的考量因素过于宽泛化，缺乏操作性，对于公司企业而言，在具体实务操作中，很难把握该指南的实质精神，例如针对股比结构而言，母公司拥有子公司多大程度的股权比例会被认定为具有决定性影响，在董事会构成中，母公司拥有多少席位会被认定为具有决定性影响，凡此种种都未予以规定。（完）
尾注
尾注1：Case T-11/89, Shell International Chemical Company v. Commission〔1992〕ECR II-757, para. 311.
尾注2：Case C-73/95 P, Viho Europe BV v. Commission〔1996〕ECR I-5457.
尾注3：Case T-102/92, Viho Europe BV v. Commission〔1995〕ECR II-117, para. 50.
尾注4：Case C-97/08 P, Akzo Nobel v. Commission〔2009〕ECR I-8237, paras. 58-59.
尾注5：Case T-587/08, Fresh Del Monte Produce v. Commission, 14 March 2013, para. 53.
尾注6：Case 48/69, Imperial Chemical Industries v. Commission (Dyestuffs)〔1972〕ECR 619, paras. 125-146.
尾注7：Case C-97/08 P, Akzo Nobel v. Commission〔2009〕ECR I-8237, paras. 60-61.
尾注8：Case T-168/05Arkema v. Commission
尾注9：Case T-168/05Arkema v. Commission
尾注10：Commissiondecision of December 21, 2005 in Case COMP/F/38.443-Rubber Chemicals, para 263.
尾注11：Commissiondecision of October 1, 2008 in Case COMP/39181-Candle Waxes, para 481.
尾注12：Case C-172/12 P, EI du Pont de Nemours v. Commission, para 23.
尾注13：Case C-172/12 P, EI du Pont de Nemours v. Commission, para 47.
尾注14：Case 48/69, ICI v. Commission (Dyestuffs)〔1972〕ECR 619,696.
