作者：张宏斌

 

2017年1月12日，美国DEPARTMENT OF JUSTICE （“DOJ”）和FEDERAL TRADE COMMISSION（“FTC”）联合发布了更新后的《知识产权许可反垄断指南》（“指南”），该指南是在1995版的基础上进行了更新，更新后的《指南》反应并吸收了1995年之后美国反垄断法案例中发展出的一些原则。本文将对新版指南做一个简要的解读。

 

一、  背景和基调——强化知识产权保护并慎用反垄断法

 

美国DOJ和FTC在1995年颁布了第一版《知识产权许可反垄断指南》，此后历经了包括Microsoft 案[1]在内的众多广受关注的反垄断案件，而与此同步，经济学界的发展特别是得益于芝加哥经济学派的贡献，美国的反垄断法在大的方向上发生了显著的变化，一方面，对于横向的串通行为（HORIZONTAL COLLUSION），继续坚持本质违法（Per se illegal）作为基本原则，[2] 虽然本质违法的具体认定也发生了微妙的变化；[3] 另一方面，对于纵向的单方限制行为，开始普遍采用合理分析的方法（Rule of Reason Analysis），这导致众多纵向的限制行为，特别是单一产品内部（intrabrand）的限制行为，由于其提升经济效率的效果可能远大于眼前对竞争的损害（如果有的话）而几乎很难再被认定为违反反垄断法，例如，纵向的价格限制[4]、拒绝许可[5]、排他交易[6]等，而Trinko 案[7]集中体现了美国最高法院的观点：

 

“Under the best of circumstances, applying the requirements of § 2 can be difficult because the means of illicit exclusion, like the means of legitimate competition, are myriad. Mistaken inferences and the resulting false condemnations are especially costly, because they chill the very conduct the antitrust laws are designed to protect.” [8]

 

基于上述反垄断法的变化，新版《指南》体现了加强知识产权保护而谨慎适用反垄断法的，例如，FTC 在公布更新的《指南》的同时，公布了相关的Policy Statement, [9]其开场白部分便含蓄地批评了一些国家近年来适用反垄断法弱化知识产权保护的现状（也许只能反映出FTC对此的态度）：

 

“ Intellectual property is the foundation of a successful innovation policy. Its intersection with antitrust thus affects the new economy. Unfortunately, there has been a worrying trend as some overseas enforcers wield their antitrust laws in unprincipled fashion to dilute IP rights. That approach discounts the importance of dynamic efficiencies to long-term economic growth, exaggerates the short-term gains to technology users of reduced input prices, and inappropriately morphs antitrust into a tool of price regulation.”

在该Policy Statement的结尾部分，“it is clear that patentees and other IP owners properly enjoy strong rights under U.S. law.”

 

二、  坚持区分横向的一致行为和纵向的限制行为

 

新版《指南》仍然基于这一基本划分来进行分析和评价（见《指南》第3.3节），对于横向的串通行为，与上述案例法发展的脉络相一致，继续坚持本质违法（Per se illegal）作为基本原则，比如，“Agreements constituting a horizontal cartel will be considered per se illegal”（见《指南》第5.2节第2段）。而对于纵向的限制，则采用合理性分析，并且，在总的原则上，尤其是单一产品内部（intrabrand）的限制行为（主要包括纵向限价和拒绝交易行为），表达了谨慎适用反垄断法的基调，例如： “ The antitrust laws generally do not impose liability upon a firm for a unilateral refusal to assist its competitors, in part because doing so may undermine incentives for investment and innovation.” （见《指南》第2.1节）

 

三、  纵向转售价格限制开始适用合理性分析

 

相比旧版，新版《指南》在知识产权许可相关的“Resale Price Maintenance” （“RPM” ）方面变化最大，吸收并体现了1995年之后案例法的发展，摈弃了自Dr. Miles 案[10]以来一直采用的本质违法原则，并采纳了Leegin 案[11]采用的合理分析原则。这里值得一提的是，如果按照Leegin 案[12]及其后的案件，单纯指控RPM违反反垄断法的成功案例鲜有出现，某种意义上讲，仅从反垄断法角度看，RPM甚至趋近于“本质合法”。

 

四、  相对细化了判定“交叉许可”对创新构成损害的分析方法

 

相比旧版，新版《指南》在“交叉许可”一节（见《指南》第5.5节）没有太多的文字上的变化，对于专利池运营过程中普遍采用的“交叉许可”条款可能产生的对创新的抑制后果，坚持以被影响的市场份额为主要的判定标准，但是，在对应的脚注84中，补充了众多近年来FTC和DOJ对具体专利池中“交叉许可”条款的意见，这些意见与上述“市场份额”的标准相一致，但提供了更为具体的案例指导，可以为专利池交易提供相对明确的预期。比如，在列举的一封由DOJ出具的Letter 里，[13] DOJ对于相关专利池中的交叉许可给予肯定，理由包括：仅限于标准必要专利，全体许可人可以通过协议平等地获得合理的许可费用，仅为普通许可而且不限制专利权人在专利池之外进行许可。

 

五、  结束语——实践是检验真理的唯一标准

 

整体来讲，新版《指南》吸收并接纳了1995年以后美国反垄断案例法的新发展，由此，在整体的基调上，尤其是涉及单方行为，强调了加强知识产权保护而慎用反垄断法的基本立场，这与Trinko 案[14]以来美国法院的主流观点保持了一致，某种程度上体现了保守主义的回归，而这背后则是根植于芝加哥经济学派在过去半个世纪以来在理论上的重大贡献，以及美国法院在具体案件中一步步接纳这些经济学观点并应用于具体案件的实践活动，可以说，是从实践中来到实践中去， 用我们中国人的老话讲，实践是检验真理的唯一标准！

 

有趣的是，当新版《指南》强调强化知识产权保护而慎用反垄断法的同时，至少从FTC的官方表述上来看，他们认为，一些国家是在往相反的方向上走，而这样的后果实际上是在以反垄断法的名义来达到价格管制的后果，从长远看是在抑制创新而不是在激励创新[15] ，至于具体是指哪些国家，FTC的表述则颇有“犹抱琵琶半遮面”的含蓄 。

 

不管如何，中国的反垄断法适用刚刚起步不久，进步却是巨大的，适当的参考美国人过去走过的路，相信“他山之石可以攻玉”。回到真理的问题上，真理不分“西方”或是东方，也从来不带有“意识形态”，检验真理的唯一标准是——实践！