单位：环球律师事务所
中国证券投资基金业协会（以下简称“中国基金业协会”）于2016年4月15日正式发布《私募投资基金募集行为管理办法》（以下简称“《办法》”），该《办法》将于2016年7月15日起正式实施。《办法》从适用范围、私募基金募集的一般性规定、特定对象调查、推介行为、合格投资者确认、法律责任等多个方面进行自律管理，为合规募集提供了行为指南。本文将对《办法》的核心内容及主要影响进行提示，并对募集行为需遵循的主要程序进行重点解析。
首先需要说明的是《办法》的效力等级，中国基金业协会作为基金行业自律组织，其颁布的办法属于自律规则，因此《办法》可以作为中国基金业协会管理会员、进行纪律处分的依据，但并非一定能够作为法院判决的依据。其次，虽然《办法》大部分条款并未区别对待私募证券投资基金与私募股权投资基金（包括创业投资基金，以下同），但本文在对《办法》进行分析的同时，会侧重介绍其对私募股权投资基金的影响并对关键点进行提示，以下为进一步分析。
一、《办法》重点内容
《办法》所调整的募集行为并非仅指一般理解上的前端销售环节，而是范围更为宽泛的一系列活动，不仅包含推介私募基金、发售基金份额（权益）、办理基金份额（权益）认/申购（认缴）、赎回（退出）等募集业务，还包括统一归集私募基金募集结算资金、向投资者分配收益、给付赎回款项以及分配基金清算后的剩余基金财产等活动。针对以上环节，《办法》主要明确了以下五个方面的内容：
（一）对私募基金募集主体的界定
根据《办法》第二条，私募基金募集包括两类主体：第一类为在中国基金业协会办理私募基金管理人登记的机构，其可以自行募集其设立的私募基金（对于私募股权投资机构而言，私募基金管理人可以仅作为管理人，也可作为管理人的同时担任私募基金的普通合伙人）；第二类是在中国证监会注册取得基金销售业务资格并已成为中国基金业协会会员的机构（“基金销售机构”），其也可以受私募基金管理人的委托募集私募基金。除上述两类主体外，其他任何机构和个人不得从事私募基金的募集活动。换言之，可以合法进行私募基金募集活动的主体均为机构，任何个人不得进行私募基金募集活动。
根据《办法》第三十四条，私募基金管理人委托未取得基金销售业务资格的机构募集私募基金的，中国基金业协会不予办理私募基金备案业务。因此，本条要求私募基金管理人对其委托的募集机构具有核查资质的义务，否则很可能承担无法备案基金产品的后果，而基金产品无法备案，则会对其投资活动产生重大负面影响。此前的实践操作中，不少私募基金管理人聘请无基金销售业务资格的财务顾问公司为其提供募集服务，《办法》实施后该等行为应予以纠正。因此，我们建议在基金销售协议中由基金销售机构对其具有基金销售业务资格作出承诺，并且将其资质证明作为销售协议附件。
此外，《办法》第八条规定，私募基金管理人委托基金销售机构募集私募基金的，应当以书面形式签订基金销售协议，并将协议中关于私募基金管理人与基金销售机构权利义务划分以及其他涉及投资者利益的部分作为基金合同的附件。基金销售机构应负责向投资者说明相关内容。基金销售协议与基金合同附件中关于基金销售的内容不一致的，以基金合同附件为准。这点不难理解，因为基金销售协议是由私募基金管理人和基金销售机构签署，虽然可能涉及投资者利益的说明，但并不直接对投资者产生约束力；而基金合同是私募基金管理人（或关联方）和投资者之间权利义务的约定，当两者不一致时，应以基金合同为准。
需要提醒的是，在中国基金业协会现有的登记备案系统中，私募基金管理人不能是个人；同样地，《办法》中的基金销售机构不包括个人，即个人无法作为基金销售机构与私募基金管理人签署基金销售协议。
（二）明确禁止拆分基金份额或基金份额收益权
《办法》第九条明确禁止为规避合格投资者标准而对基金份额或收益权进行拆分的行为。此外，还要求投资者以书面方式承诺其为自己购买私募基金。
对于私募股权投资机构而言，目前大多数组织形式为有限合伙企业，因此私募基金管理人应特别关注一些以契约型基金、资产管理计划等形式认购基金份额的投资者，核查其是否存在上述违规拆分的情形。因为契约型基金、资产管理计划能够比单纯的有限合伙企业汇集更多的投资者，容易成为违规拆分采用的形式。
（三）明确募集机构应当设立私募基金募集结算资金专用账户
《办法》第十二条、第十三条要求募集机构或相关合同约定的责任主体应当开立私募基金募集结算资金专用账户，用于统一归集私募基金募集结算资金、向投资者分配收益、给付赎回款项以及分配基金清算后的剩余基金财产等，确保资金原路返还；第十二条第二款特别强调了“募集结算资金从投资者资金账户划出，到达私募基金财产账户或托管资金账户之前，属于投资者的合法财产。”
《办法》要求募集机构应当与监督机构签署账户监督协议，明确对私募基金募集结算资金专用账户的控制权、责任划分及保障资金划转安全的条款。还要求私募基金管理人应当向中国基金业协会报送私募基金募集结算资金专用账户及其监督机构信息。与此相对应的是第三十一条第二款规定，即未经投资回访确认成功，投资者交纳的认购基金款项不得由募集账户划转到基金财产账户或托管资金账户，私募基金管理人不得投资运作投资者交纳的认购基金款项。因此，投资回访确认成功，是投资者认购资金由募集账户划转到基金财产账户或托管资金账户的前提条件。
上述规定是为保护投资者利益、保障投资者资金安全的目的，但目前实践中私募股权投资机构极少采用这种方式。通常都是在投资者签署基金合同或合伙协议后直接将资金缴付至基金财产账户或托管资金账户，因此在此提醒私募股权投资机构，在募资前应与开户行或托管行就两个账户的开立进行沟通。
（四）《办法》对私募基金募集行为规定了六大步骤的规范化流程
《办法》第十五条规定了私募基金募集程序，依次为：特定对象确定、投资者适当性匹配、基金风险揭示、合格投资者确认、投资冷静期、回访确认。后文将对该程序性规定进行详细分析。
（五）强调了私募基金管理人的责任
从《办法》的起草说明和条文规定可以看出，私募基金管理人被赋予了多方面的义务，主要包括：
1. 私募基金管理人应委托取得基金销售业务资格的机构募集私募基金，否则中国基金业协会不予办理私募基金备案业务；
2. 私募基金管理人应履行受托人义务，即便管理人委托基金销售机构募集私募基金，也不得因委托募集而免除私募基金管理人的责任；
3. 私募基金管理人应当向中国基金业协会报送私募基金募集结算资金专用账户及其监督机构信息；
4. 私募基金推介材料应由管理人制作并使用。私募基金管理人应当对私募基金推介材料内容的真实性、完整性、准确性负责。
除上述内容外，私募基金管理人除履行自身在中国基金业协会的登记手续，还应根据《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》的规定，在私募基金募集完毕后20个工作日内，通过私募基金登记备案系统进行备案。备案不影响基金合同的效力以及基金的设立，但未经备案不能进行投资运作。
二、私募投资基金募集程序
根据《办法》第三至五章的规定，私募投资基金募集环节主要包含以下程序：
1. 确定募集途径；
2. 开立募集账户结算资金专用账户；
3. 确定特定对象；
4. 投资者适当性匹配；
5. 制作及提供基金推介材料；
6. 基金风险揭示；
7. 合格投资者确认；
8. 签署基金合同；
9. 投资冷静期；
10. 投资回访。
以下对《办法》中的主要程序进行分析：
（一）确定特定对象
《办法》第三章规定了特定对象确定程序，该程序是募集机构在推介行为开始之前必须要履行的程序，即通过投资者风险识别能力和风险承担能力问卷调查筛选出特定对象作为潜在客户。主要包括以下几点：
1. 宣传信息：募集机构可以宣传的信息包括私募基金管理人的品牌、发展战略、投资策略、管理团队、高管信息以及由中国基金业协会公示的已备案私募基金的基本信息。可见，此处可以公开宣传的信息仅包括私募基金管理人和基金的信息，而非销售机构自身的信息。
2. 特定对象调查程序：特定对象调查程序应当采取问卷调查方式，对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估。对投资者的评估结果最长不得超过3年。强调投资者应当采用书面形式承诺符合合格投资者的标准。需要注意的是，在以下两种情况下需重新进行投资者风险评估：其一，满三年募集机构再次向投资者推介私募基金时；其二，投资者风险承受能力发生重大变化，主动申请重新评估。
3. 调查问卷的内容：投资者基本信息、财务状况、投资知识、投资经验、风险偏好等。
4. 在线特定对象调查程序：募集机构采用互联网方式推介基金的，应当设置在线确定程序。
（二）投资者适当性匹配
投资者适当性匹配主要是针对特定对象推介与其风险识别和承担能力相匹配的私募基金产品。
《办法》强制要求募集机构必须进行基金风险评级，既可以自行评级，也可以委托第三方机构评级，比如分为保守型、稳健型、平衡型、成长型、进取型等五大类。由于目前私募投资基金行业尚未有统一明确的评级标准，所以《办法》中所述的“建立科学有效的风险评级标准和方法”在实践中的运作可能各有不同。
（三）制作及提供基金推介材料
1. 制作及责任主体：私募基金管理人。《办法》将关于推荐材料制作使用及承担真实性、完整性、准确性保证责任的主体明确规定为私募基金管理人。
2. 推介材料的内容：私募基金的信息、私募基金管理人的信息、私募基金托管、外包、风险揭示等内容。值得注意的是，相比中国基金业协会于2015年12月16日发布的《私募投资基金募集行为管理办法（试行）（征求意见稿）》（以下简称“《征求意见稿》”），《办法》增加了需要在推介材料中披露基金业协会私募基金管理人以及私募基金公示的信息、除托管之外其他服务商信息、基金外包信息、资金监督机构信息、投资者主要权利等内容的要求。
3. 禁止性规定：《办法》规定了募集机构及其从业人员禁止的推介行为及推介载体，值得注意的是：（1）基金产品业绩必须超过6个月才能推介或片面节选；（2）禁止使用“欲购从速”、“申购良机”等片面强调集中营销时间限制的措辞；（3）在互联网媒介、讲座、会议和通讯媒介中进行基金推介的，需要设置特定对象确定程序。
与《证券投资基金销售管理办法》及《征求意见稿》相比，强调了“设置特定对象确定程序”的前置要求，这与《私募投资基金监督管理暂行办法》第十四条规定的“不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式，向不特定对象宣传推介”相呼应，但是如何确定网络环境下的“特定对象”，暂未有相关解答。
（四）基金风险揭示
《办法》规定了在投资者签署基金合同之前，募集机构应当与投资者签署风险揭示书。
（五）合格投资者确认
《办法》明确提出投资者必须要提供金融资产证明文件，并需由募集机构进行审查。
对合格投资者界定的标准与《私募投资基金监督管理暂行办法》中规定一样，即合格投资者投资于单只私募基金的金额不低于100万元且机构投资者的净资产不低于1000万元、个人投资者的金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元。
证明文件的具体形式，实践中包括机构的财务报表，个人的银行流水账、存款凭证等或由第三方出具的资产证明文件，还可以要求投资者签署资产证明承诺书等材料。
合格投资者确认程序结束后方可签署私募基金合同。
（六）投资冷静期
《办法》设置至少24小时的投资冷静期。投资冷静期的起算时点是基金合同签署完毕且投资者缴纳认购基金的款项后开始起算。在此段期间内，募集机构不能主动联系投资者。
冷静期的制度安排，有利于切实保护私募基金投资者的合法权益，提升客户体验。
（七）回访确认
投资冷静期满后，募集机构从事基金销售推介业务以外的人员应当以录音电话、电邮、信函等留痕方式履行回访程序，进一步确认投资者的身份和真实投资意愿等，回访过程不得出现诱导性陈述。回访确认必须在投资冷静期满后进行，在投资冷静期内进行的回访确认无效。
如上文所述，未经回访确认成功，私募基金管理人不得将募集账户中的资金转到基金账户，并且赋予投资者在募集机构回访确认成功前解除基金合同的权利。可见，在回访确认成功之前，私募基金管理人不得运用投资资金。上述规定对私募基金管理人提出了比较严格的要求。因为实践中私募股权投资机构多为有限合伙形式，私募基金管理人组织投资者签署基金合同及其他注册文件后将进行工商登记程序，而上述条文赋予了投资者在基金合同签署后的解除权，基金合同可能面临重新签署的处境，如果涉及多个投资者，无疑将增加私募基金管理人的管理成本。
（八）相关程序豁免
此外，关于以上程序中涉及豁免的规定如下：
豁免一：同一私募基金产品的投资者持有期间超过3年的，无需再次进行投资者风险评估。
豁免二：私募股权投资基金、创业投资基金等其他非证券投资基金，可以自行约定投资冷静期，不受《办法》投资冷静期的限制。
豁免三：投资者具有以下情形的，可以豁免有关特定对象的确定、合格投资者确认及基金合同签署的有关程序：（1）社会保障基金、企业年金等养老基金，慈善基金等社会公益基金；（2）依法设立并在中国基金业协会备案的私募基金产品；（3）受国务院金融监督管理机构监管的金融产品；（4）投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员；（5）法律法规、中国证监会和中国基金业协会规定的其他投资者。
豁免四：专业机构的投资者不受《办法》投资冷静期、回访确认、回访确认前合同解除权的限制。
综上所述，私募基金管理人在募集中，除了募集计划书（私募基金管理人签署）、基金合同外，还需要组织投资者签署下列文件：包括调查问卷、风险揭示书、投资者承诺函、认缴出资协议、回访记录等。
三、小结
《办法》在私募基金募集行为方面做出了细化的规定，对保护私募基金投资者的合法权益、规范私募基金的募集运作将大有裨益，但关键还是在于私募行业参与者以及监管部门的执行与落实。就近期监管部门对理财平台等频发的各类风险事件查处的力度来看，安全监管高压态势在未来很长一段时间内很可能继续保持，这对于肃清行业积弊具有重要意义。
需要注意的是，《办法》的正式生效时间为2016年7月15日。根据中国基金业协会网站上的郑重提示，在《办法》发布到正式实施的3个月过渡期内，募集机构应尽快完成相关行为整改、内部制度建设及包括特定对象确定、投资者适当性匹配、基金风险揭示、合格投资者确认、投资冷静期、基金合同的制定、募集结算资金专用账户的开立、监督协议的签署等在内的配套准备工作，为合法合规运作打下坚实基础。（完）
※ 特别感谢合伙人张燕律师和代广颖律师对本文的指导与帮助。
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