作者：刘劲容｜刘成伟｜王相｜陈林林
一、 案情简介
从2013年3月开始，国家发展改革委价格监督检查与反垄断局（“国家发改委”）对广州市合生元生物制品有限公司（“合生元”）、美赞臣营养品（中国）有限公司（“美赞臣”）、多美滋婴幼儿食品有限公司（“多美滋”）、雅培贸易（上海）有限公司（“雅培”）、富仕兰食品贸易（上海）有限公司（“富仕兰”）、恒天然商贸（上海）有限公司（“恒天然”）、惠氏营养品（中国）有限公司及惠氏（上海）贸易有限公司（“惠氏”）、浙江贝因美科工贸股份有限公司（“贝因美”）、明治乳业贸易（上海）有限公司（“明治”）九家乳粉生产企业开展了反价格垄断调查。
2013年8月12日，国家发改委发布了一则关于“合生元等乳粉生产企业违反《反垄断法》限制竞争行为共被处罚6.6873亿元”的新闻。新闻中，国家发改委表示，“涉案企业均对下游经营者进行的不同形式的转售价格维持，存在固定转售商品价格或限定转售商品最低价格的行为，事实上达成并实施了销售乳粉的价格垄断协议，违反了《反垄断法》第十四条关于禁止纵向垄断协议的规定......在调查过程中，涉案企业均承认自身的转售价格维持行为涉嫌违法，并且无法证明其控制价格的行为符合《反垄断法》第十五条规定的豁免条件。” [尾注1]
国家发改委依据《反垄断法》第四十六条的规定，决定对其中六家乳粉生产企业的价格垄断行为进行处罚，共处罚款6.6873亿元。对主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议有关情况、提供重要证据，并积极主动整改的惠氏、贝因美和明治免除处罚。
罚单开出后，涉案企业均提出了具体的整改措施：1、立即停止违法行为；2、立即根据中国法律，对经销协议、销售政策和商务政策进行修改；3、整顿销售系统，对公司全体成员进行反垄断培训，确保员工行为符合中国法律要求；4、采取实际行动，消除过去违法行为的后果，使消费者获得切实利益。
截至目前，上述措施正在逐步落实。
二、 案件评析
（一） 因达成并实施纵向垄断协议行为而违法
经国家发改委查实，本案中涉案奶粉企业通过合同约定、直接罚款、变相罚款、扣减返利、限制供货、停止供货等，对奶粉经销商和零售商进行约束和惩罚。这些措施和手段均具有惩罚性和约束性，一旦下游经营者不按照涉案企业规定的价格或限定的最低价格进行销售，就会遭到惩罚。国家发改委认定，这些约束和惩罚措施使得同一品牌的销售商之间不能开展价格竞争，实际上建立起一个纵向的价格垄断协议，固定商品的价格或者限定最低价格。
一般来说，鉴定纵向垄断协议的违法性有两大基本原则：本身违法原则和合理原则。本身违法原则是指某些限制竞争行为一经证实便将视为违法，不必对其是否促进或限制竞争进行分析。在司法实践中，通常认为以下一些垄断协议应适用本身违法原则：横向价格固定垄断协议(即价格卡特尔)、划分销售市场、划分销售对象(即客户)、联合抵制协议以及限制转售价格协议。对上述协议，没有必要进行具体的分析，只要协议存在即可认定其为非法并予以制裁。
而合理原则下，某些限制竞争行为并不必然地视为违法，其违法性得依具体情况而定。具体而言，反垄断主管机构或法院应具体地、仔细地考察和研究相关企业的行为目的、方式和后果，以判断该限制竞争行为的合理与否，如果经调研认为该限制竞争行为属于“不合理”地限制竞争，则该限制竞争行为构成违法而将被禁止；如果经调研认为该限制竞争行为属于“合理”地限制竞争，则该限制竞争行为属于合法的限制竞争行为，应当得到许可。
本案中，国家发改委发布的处罚新闻中显示，涉案企业的垄断行为，违反了《反垄断法》第十四条的规定，“不正当地维持了乳粉的销售高价，严重排除、限制同一乳粉品牌内的价格竞争，削弱了不同乳粉品牌间的价格竞争，破坏了公平有序的市场竞争秩序，损害了消费者利益。”由此可见，国家发改委做处罚时考虑了涉案企业行为对竞争秩序和消费者利益的影响，强调了涉案企业行为的危害性，并为处罚增添了正当性。但是，无法判定国家发改委是否将该危害效果作为做出处罚的必要条件。因此，此处适用何种原则尚有争议，亟待国家发改委明文解释。
（二） 国家发改委行使自由裁量权确定处罚额度
根据处罚公告，国家发改委对于违法行为严重、不能积极主动整改的合生元处以上一年度销售额6%的罚款，计1.629亿元；对不能主动配合调查但能积极整改的美赞臣处上一年度销售额4%的罚款，计2.0376亿元；对能够配合调查，并主动整改的多美滋、雅培、富仕兰和恒天然处以上一年度销售额3%的罚款，分别计1.7199亿元、0.7734亿元、0.4827亿元和0.0447亿元。此罚单是迄今为止国家发改委处罚最重的案件。[尾注2]
根据《反垄断法》第四十六条，反垄断执法机构对于违反本法规定达成并实施垄断协议的经营者，有权对其处以上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。作为反垄断执法机构之一，国家发改委享有在其职权范围内对违法的经营者进行处罚的自由裁量权。本案中，国家发改委主要依据违法行为严重性和违法企业的态度，即在调查中的配合程度以及整改积极性，确定对各奶粉企业的罚款比例。此为国家发改委行使自由裁量权的体现。
（三） 采用宽恕政策
《反垄断法》第四十六条第二款规定了宽恕政策。反垄断法语境下的宽恕制度又称自首从轻政策等，是指参与卡特尔的经营者在被发现或调查之前，主动向反垄断执法机构报告的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。该制度有利于发现并破除隐蔽性极强的核心卡特尔，将其从内部分化瓦解，以解决反垄断执法机关对这类卡特尔发现难、取证难的问题。
如上文所述，国家发改委对主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议有关情况、提供重要证据，并积极主动整改的部分奶粉企业免除处罚。此为对宽恕政策的实践应用。
三、法律启示
（一） 密切关注纵向垄断协议的违法性问题
《反垄断法》上的纵向垄断协议是由生产商和销售商、批发商与零售商或者其他在生产和销售链中有上、下游关系的经营者之间达成的，其参与主体相互间没有竞争关系，但在经济上存在着互惠和互补关系。[尾注3]虽然纵向垄断协议不是由竞争者之间达成的，但是其仍会对竞争产生消极影响，主要体现在推动价格卡特尔上，即形成垄断高价，攫取垄断利润，从而损害消费者利益。
固定价格和限制最低价格的纵向价格垄断协议对竞争具有显著影响，属于我国《反垄断法》重点规制的一种卡特尔。现实中，企业可能是由于缺乏对价格卡特尔的明确认识而参与价格卡特尔，从而导致违法。因此，企业应当注意审查运营中的协议是否涉及此类纵向垄断协议问题，甄别此类违法风险并采取措施积极改正。
（二） 宽恕政策下，主动积极地向反垄断执法机构报告和配合能够使违法责任得到减免
国家发改委在其2010年发布的《反价格垄断行政执法程序规定》（“《规定》”）第十四条按照报告达成价格垄断协议情况并提供重要证据的企业的先后次序分别规定了不同程度的减免：
“经营者主动向政府价格主管部门报告达成价格垄断协议的有关情况并提供重要证据的，政府价格主管部门可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。第一个主动报告达成价格垄断协议的有关情况并提供重要证据的，可以免除处罚；第二个主动报告达成价格垄断协议的有关情况并提供重要证据的，可以按照不低于50%的幅度减轻处罚；其他主动报告达成价格垄断协议的有关情况并提供重要证据的，可以按照不高于50%的幅度减轻处罚。重要证据是指对政府价格主管部门认定价格垄断协议具有关键作用的证据。”
此规定是在价格垄断协议中应用宽恕政策的细化，进一步限定了国家发改委在执法过程中对企业进行减免的自由裁量权，从而明确了企业的积极性与承担责任大小直接的直接关系。
（三） 对宽恕政策的恶意应用
宽恕政策的存在可能会引发恶意组织卡特尔打击竞争对手问题，即一企业或会主动联络竞争对手，牵头组织达成并实施垄断协议，并在事后向反垄断执法机构举报，使除其自身外的其他企业得到处罚，以此达到打击竞争对手的目的。此种行为即为对宽恕政策的恶意应用。这种行为直接打击竞争者，损害正常的竞争秩序。因此，实践中需要对此类企业进行甄别，以打击不正当竞争行为。
关于此问题，国家工商行政管理总局于2009年颁布的《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》中规定，对垄断协议的组织者，不适用宽恕政策。然而，根据《规定》第十四条可以看出，国家发改委采用宽恕政策减免企业的违法责任时，并未特别指出若被减免企业是核心卡特尔的组织者的情况下该如何操作。本案中，国家发改委未明确说明被免除处罚的三家奶粉企业是否是该纵向垄断协议的组织者的情形。此问题亟待国家发改委做出进一步解释。
因此，企业应预防被卷入竞争对手恶意组织的卡特尔。如有发生，可主动向反垄断执法机构报告此类恶意行为，避免不正当竞争危害自身利益。（完）
刘劲容为环球律师事务所常驻北京的合伙人，其执业领域主要涵盖资本市场、收购与兼并、私募股权投资、资产重组以及税务。（E-mail: liu@glo.com.cn）
刘成伟为环球律师事务所常驻北京的合伙人，其执业领域主要涵盖上市公司收购重组、跨境并购、境内外上市及新三板挂牌、债券融资、私募股权及风险投资、外商直接投资以及境外投资、反垄断及交易税务。（E-mail: alliu@glo.com.cn）
陈林林为环球律师事务所北京办公室的律师助理，其执业领域主要涵盖公司法、收购与兼并、私募股权投资和反垄断法。（E-mail: chenlinlin@glo.com.cn）
尾注1：国家发展改革委员会政策研究室：《合生元等乳粉生产企业违反<反垄断法>限制竞争行为共被处罚6.6873亿元》，参见http://www.sdpc.gov.cn/xwfb/t20130807_552991.htm（2013年8月23日访问）。
尾注2：2011年11月14日，山东药企案，罚款逾700万元；2013年1月4日，六家企业合谋操纵液晶面板价格案，罚款达3.53亿元；2013年2月22日，茅台五粮液价格垄断案，罚款共计4.47亿元；2013年8月12日，上海黄金垄断案，罚款1009.37万元。
尾注3：王晓晔，《中华人民共和国反垄断法详解》，北京：知识产权出版社，2008，第101页。
