单位：环球律师事务所
最高人民法院于2016年4月12日发布了《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）（征求意见稿）》（以下简称“《征求意见稿》”），主要针对《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》”》）中有关公司治理及股东权益保护方面的法律适用问题做出了细化规定，并向社会公开征求意见。
最高人民法院在公开本次《征求意见稿》之前，曾于2010年向社会公开了一次司法解释（四）的征求意见稿（以下简称“原征求意见稿”），但由于当时全国人大法工委将对《公司法》的资本制度以及其他内容开展后续修改工作，所以司法解释（四）始终未对外公布。
本文仅就《征求意见稿》第五部分“关于直接诉讼与股东代表诉讼案件”的规定（第三十条至第三十五条）做一简单介绍和梳理，并结合现行法律规定和原征求意见稿的相关规定进行简要对比和分析，以供读者对《公司法》有关直接诉讼与股东代表诉讼制度的最新动态有所了解。
一、《公司法》关于直接诉讼与股东代表诉讼的基本规定
《公司法》在2005年修订后，首次引入直接诉讼制度与股东代表诉讼制度，为保护股东利益尤其是保护中小股东利益提供了有效的司法救济途径。《公司法》关于直接诉讼和股东代表诉讼的基本规定在于《公司法》（2013年修订）第一百四十九条至第一百五十二条的规定，基本内容如下：
（一）直接诉讼与股东代表诉讼的适用情形：
1. 董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的；
2. 他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的。
（二）提起直接诉讼 / 股东代表诉讼的前置程序：
1. 针对董事、高级管理人员的上述行为以及他人侵犯公司合法权益的行为，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；
2. 针对监事的上述行为以及他人侵犯公司合法权益的行为，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。
如果公司监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事，董事会或者执行董事接受股东的上述请求向人民法院提起诉讼的，则该类诉讼为公司以自己名义提起的直接诉讼。
（三）提起股东代表诉讼的前提条件：
1. 监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼；或者
2. 情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的。
有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
如果出现上述情形，适格股东为了公司利益以自己名义向人民法院提起诉讼的，则该类诉讼为股东为公司利益以自己名义提起的股东代表诉讼。
二、《征求意见稿》关于直接诉讼与股东代表诉讼的细化规定
在上述《公司法》基本规定的基础上，《征求意见稿》在具体适用和操作层面对直接诉讼和股东代表诉讼作出了细化规定，为统一司法实践提供了必要的法律依据。有关直接诉讼与股东代表诉讼的细化规定共6条，具体分析如下：
（一）扩大了直接诉讼和股东代表诉讼的适用范围
《征求意见稿》第三十一条规定，公司法第一百五十一条第一款、第二款所称的“董事、高级管理人员”、“监事会”、“监事”包括全资子公司的董事、高级管理人员、监事会、监事。同时规定，公司法第一百五十一条第三款所称的“他人”，是指除公司或者全资子公司的董事、监事、高级管理人员以外的其他人。
该条规定对直接诉讼和股东代表诉讼的适用范围作了扩大解释，不仅适用于公司本身的董监高，而且适用于公司全资子公司的董监高。这样，母公司的股东可以直接监督其全资子公司董监高执行公司职务的行为，并且可以突破全资子公司的独立法人人格，通过直接诉讼或者股东代表诉讼的方式维护股东权益。
《公司法》（2013年修订）第一百五十一条规定如下：
董事、高级管理人员有本法第一百四十九规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。（第一款）
监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。（第二款）
他人侵犯公司合法权益,给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。（第三款）
（二）明确了直接诉讼和股东代表诉讼中公司的诉讼地位
《征求意见稿》第三十条规定，“监事会、监事或者董事会、执行董事依据公司法第一百五十一条第一款起诉的，应当列公司为原告，由监事会负责人、监事或者董事长、执行董事担任诉讼代表人。同时规定，人民法院受理股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款的规定提起诉讼的案件后，应当通知公司作为第三人参加诉讼。”
该条规定区分了直接诉讼和股东代表诉讼中公司的不同诉讼地位。在直接诉讼中，应当将公司列为原告，由监事会负责人、监事或者董事长、执行董事担任诉讼代表人。在股东代表诉讼中，应当将股东列为原告，同时通知公司作为第三人参加诉讼。
关于诉讼地位的规定，原征求意见稿的意见是将董事会、监事会、董事、监事列为直接诉讼的原告。相比之下，本次《征求意见稿》的意见更符合公司独立法律人格和公司治理的基本理论。直接诉讼虽然由公司的董事会、监事会、董事、监事直接提起，但从诉讼主体上来看，董事会、监事会以及董事、监事仍然是执行公司职务的行为，因此对外作出意思表示的主体应当是公司本身，而不是公司内设机构。
此外，笔者注意到《征求意见稿》将监事会负责人、监事或者董事长、执行董事列为诉讼代表人。按照民事诉讼法关于诉讼代表人的基本理论，诉讼代表人制度是指为了便于进行诉讼，提高诉讼效率，由人数众多的一方当事人推选出来，代表其利益实施诉讼行为的人。诉讼代表人，一方面是诉讼当事人，对诉讼标的享有诉讼利益；另一方面是代表其他相关诉讼主体的代表人，其实施的诉讼行为对其代表的全体利害关系人具有法律效力。在直接诉讼中，监事会负责人、监事或者董事长、执行董事通常情况下对遭受损害的公司利益不享有直接的诉讼利益，因此，不属于诉讼当事人。笔者理解，在直接诉讼中监事会负责人、监事或者董事长、执行董事仍然属于代理人的身份，系基于履行公司职责的法定义务而提起的诉讼。此时，将他们列为诉讼代表人是否妥当，笔者认为值得商榷。
（三）明确了股东代表诉讼中其他股东的诉讼地位
《征求意见稿》第三十二条规定，“人民法院审理股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定提起诉讼的案件，其他股东在一审法庭辩论结束前以相同的诉讼请求申请参加诉讼的，应当列为共同原告。已经进行的诉讼程序，对参加诉讼的其他股东发生法律效力。判决对未参加诉讼的股东发生法律效力。”
该条规定明确了其他股东在股东代表诉讼中的诉讼地位以及其他股东申请参加股东代表诉讼的可能。由于股东代表诉讼本身具有诉讼代表人的制度特征，所以，对于其他股东而言，一方面其有权申请参加诉讼，成为诉讼当事人，另一方面，已经进行的诉讼程序和判决结果对其同样具有法律效力。
（四）明确了公司可以替代股东完成股东代表诉讼
《征求意见稿》第三十三条规定，“人民法院审理股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定提起诉讼的案件后，公司申请替代股东诉讼的，应当征得股东的同意。股东同意的，其已实施的诉讼行为有效；另行提起诉讼的，不予受理或者驳回起诉。”
该条规定明确了股东代表诉讼转为公司直接诉讼的可能。人民法院审理股东代表诉讼后，公司可以申请替代股东完成诉讼，但应当先征得股东的同意。对此，股东有权拒绝该等申请。一旦股东同意公司接替其继续诉讼程序，则股东将失去对整个案件的控制权，并无法通过另案起诉获得救济。
此外，笔者认为应当对此条款中规定的“股东”做进一步细化解释。结合《征求意见稿》第三十二条关于其他股东诉讼地位的规定，因股东代表诉讼已进行的诉讼程序以及最终的判决结果对于其他股东也具有法律效力，那么在决定是否同意公司替代股东完成诉讼时，此处的“股东”应当不仅包括已经参加诉讼的股东，还应当将其他未参加诉讼的股东也考虑在内，从而形成股东整体意志，甚至应当进一步考虑如果出现股东代表诉讼中被告一方既是公司董监高，又是公司股东的情况时，如何形成合理有效的股东整体意志的问题。
（五）明确了股东代表诉讼案件的调解规则
《征求意见稿》第三十四条规定，“人民法院审理股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定提起诉讼的案件，当事人达成调解协议的，应提交股东会或者股东大会通过调解协议的决议。有限责任公司未提交股东会决议的，全体股东应当在调解协议书上签名、盖章或者向人民法院出具同意调解协议的书面意见。”
该条规定为股东代表诉讼案件的调解程序设定了一个前提条件，即当事人达成调解协议的，应当经过股东会或者股东大会表决通过。如前文所述，股东代表诉讼的最后判决结果将对其他股东同样具有法律效力，所以在达成调解协议时，需要考虑全体股东的整体意志。
同上，笔者认为此处关于股东会或者股东大会的表决方式也需要细化。例如，如果作为被告的董监高恰好同时又是公司股东，那么在对调解协议进行表决时，该股东将会面临原告和被告利益相互冲突的两种立场。此时，是否有必要在该等表决事项中引入关联股东回避制度，值得进一步探讨。
（六）明确了股东代表诉讼的利益归属和诉讼成本的承担
《征求意见稿》第三十五条规定，“股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定请求被告直接向其承担民事责任的，不予支持。股东因公司的全资子公司利益受到损害，依据公司法第一百五十一条提起诉讼，请求被告向全资子公司承担民事责任的，应予支持；请求被告向公司承担民事责任的，不予支持。”同时规定，“股东胜诉后，请求公司承担合理的律师费以及为诉讼支出的调查费、评估费、公证费等合理费用的，应予支持。”
该条规定明确了股东代表诉讼的最终利益归属。股东代表诉讼是基于法律特殊规定而产生的一种派生诉讼。尽管股东是提起诉讼的主体，但该诉讼本质上是为了维护公司利益，所以最终判决确定的利益归属也应当由公司享有和承担。因此，股东代表诉讼的被告应当向股东所代表的公司或者全资子公司承担民事责任，而不是向原告即股东本身承担民事责任。同时，公司作为受益方，应当承担股东为公司利益提起股东代表诉讼而发生的合理费用。
此外，笔者认为对于股东代表诉讼存在的诉讼主体与利益归属主体错位的情况，司法解释应当对执行阶段的诉讼主体地位作出进一步明确。当被告拒绝主动履行判决结果时，股东并不是最终利益归属主体。此时股东是否具有启动执行程序的主体地位仍缺乏相应的法律依据。
三、小结
综上所述，本次《征求意见稿》对直接诉讼与股东代表诉讼从实体和程序两方面分别作出了一些细化规定，包括扩大了直接诉讼和股东代表诉讼的适用范围，明确了直接诉讼和股东代表诉讼中公司的诉讼地位，明确了股东代表诉讼中其他股东的诉讼地位，明确了公司可以替代股东完成股东代表诉讼，明确了股东代表诉讼案件的调解规则，以及明确了股东代表诉讼的利益归属和诉讼成本的承担。尽管如此，部分条款的规定可能仍然需要进一步细化和探讨，以便更好地指导司法实践。（完）
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