作者：刘成伟
在刚刚发布的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中，提出要“建立健全宏观审慎管理框架下的外债和资本流动管理体系，加快实现人民币资本项目可兑换。”
实际上，自2012年年底以来，中国的外汇监管机构国家外汇管理局（“外管局”）就已发布了许多重要法规，以进一步完善和简化外汇监管体系。其中，涉及外商投资项下资本项目的有下列重要规则：
> 《国家外汇管理局关于印发<外国投资者境内直接投资外汇管理规定>及配套文件的通知》，自2013年5月13日起生效（下称“外管局21号文”）；以及
> 《国家外汇管理局关于进一步改进和调整直接投资外汇管理政策的通知》，自2012年12月17日起生效（下称“外管局59号文”）。
上述规则旨在简化境内的外商投资外汇监管体系，并对之前施行的监管制度做出了一些重大调整。因此，有必要简单梳理一下这些规则中的一些重要要求和调整。为了便于更清晰地了解中国复杂的外汇管理制度，下文将按照外商投资的通常流程分环节进行梳理。
简单来看，境内外商投资的一般流程可以作如下图示：
1. 第一步：前期费用
外国投资者在设立外商投资企业（“FIE”）之前可能会产生一些前期费用。早在十多年前，中国就已经允许外国投资者开立此类前期费用的外汇账户（“前期费用账户”）了。而外管局59号文则从如下方面简化了一些要求：
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前期费用账户 |
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事项 |
之前要求 |
现行政策 |
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监管规则 |
外管局[2003]30号文 |
外管局59号文； 外管局21号文，附表1.1 & 2.1 |
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账户类型 |
（投资类；收购类；费用类或保证类）专用外汇账户 |
前期费用外汇账户 |
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开户 |
外管局事先核准 |
外管局登记即可 |
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流入限额 |
10万美元 |
30万美元；当地外管局个案审核后可以给予更高限额 |
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结汇 |
外管局事先核准 |
直接到银行办理 |
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向FIE资本金账户划转 |
外管局事先核准 |
直接到银行办理 |
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余额原路划回 |
外管局事先核准 |
直接到银行办理 |
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有效期 |
3个月 |
6个月，最长可12个月 |
2. 第二步：FIE设立
2.1 新设设立FIE
从外汇监管的角度来看，新设立一家FIE时所涉及的外汇程序可以图示如下：
① 新设外商投资企业基本信息登记 (附表1.2)
FIE应向其注册地外管局办理本项登记。外管局21号文附表1.2规定了本项登记的具体指引。
有关这方面的一个主要变化是，完成登记后的FIE将获颁加盖当地外管局公章的《业务登记凭证》。自2013年5月起，之前使用的《外汇登记证》或IC卡不再使用。在申请前述《业务登记凭证》时，FIE需要填写《境内直接投资基本信息登记业务申请表》。
② FIE外汇资本金账户的开立 (附表2.2)
与前期费用账户相似，外管局59号文也取消了有关FIE外汇资本金账户开户的外管局事先核准要求。FIE现在可以凭借外商投资企业基本信息登记的《业务登记凭证》，直接去银行开立外汇资本金账户。外管局21号文附表2.2规定了该等账户开立的具体细节。
另一个重要变化就是，FIE现在可以在不同的银行开立两个或多个外汇资本金账户，而且可以异地开立。
③ 外汇资本金入账 (附表2.2)
外汇资本金划入FIE外汇资本金账户的入账手续，应按照外管局21号文附表2.2的要求办理。
值得一提的是，如果FIE开立了多个外汇资本金账户，目前不再对单个账户可流入金额进行限制，但仍要求同一FIE的多个外汇资本金账户累计可流入金额不应超过授予该FIE的资金限额（即该FIE的注册资本中的外方金额）。
另外，如果由于汇率差异或其他情况，所汇入的外汇资本金可以超过该FIE的外汇资本金限额（或其余额），但是该等超出金额不应超过3万美元。
④ 外国投资者出资确认登记 (附表1.7, 1.8)
外汇资本金入账后，FIE应代其外方股东向当地外管局办理出资确认登记。该等登记通过为FIE办理验资的会计师事务所办理。值得一提的一个变化是，会计师事务所现在可以直接通过外管局的相关业务系统报送电子申请文件，而不用再像以前那样提交纸质申请。外管局21号文附表1.7和1.8分别针对货币出资和非货币出资的出资确认登记规定了相应的具体指引。
需要注意的是，在完成上述出资确认登记以前，FIE不能将其外汇资本金账户中的外汇资本金结汇成人民币，或者将其转出或作其他使用；而该FIE的外方股东也不能将其从FIE所取得的或与之有关的收益（如分红、股权转让收入）汇出境外。
⑤ 外汇资本金结汇 (附表2.6)
针对FIE的外汇资本金账户中的外汇资本金的结汇，外管局21号文附表2.6规定了具体的程序和要求。
然而令人失望的是，外管局目前似乎并未打算放松针对FIE外汇资本金账户中的外汇资本金结汇的管制。外管局于2008年8月所发布的142号文就已加强了这方面的管制。
尽管如此，值得一提的是，外管局59号文取消了特殊结汇事项应向当地外管局事前备案的要求。对于那些法规虽未明确规定但又符合FIE经营范围内真实、自用原则的支付需求，允许有关银行在核查后直接办理结汇，然后通过外管局业务系统逐笔专项备案。可以预见的是，实践中不同银行间所掌握的尺度会有所差异。不过，尤其是考虑到外管局针对外汇资本金结汇的严格监管来看，大多数银行在这方面应该还是会比较谨慎。
2.2 通过收购中方股权设立FIE
跨境并购中所涉及的外汇程序可以图示如下：
① 并购境内企业之外商投资企业基本信息登记 (附表1.3)
外管局21号文附表1.3规定了该项登记的具体指引。
一经登记， FIE（即并购交易的境内目标公司）应将其外商投资企业基本信息登记的《业务登记凭证》提供给境内卖方，然后该境内卖方可凭此开立专门账户以接收买方的付款。
② 卖方开立境内资产变现账户(ARA) (附表2.3)
外管局早就要求境内卖方必须开立资产变现专用外汇账户用来接收买方的付款。
而外管局59号文所作的调整则在于，该等资产变现账户的开立不再要求外管局的事前核准了。根据新政策，在收到FIE提供的外商投资企业基本信息登记的《业务登记凭证》后，境内卖方就可以直接去银行开立境内资产变现账户。
需要注意的是，资产变现账户必须以境内卖方自己的名义开立；而且，与FIE的外汇资本金账户不同，境内卖方在一项交易中只能开立一个资产变现账户，尽管该账户可以异地开立。外管局21号文附表2.3规定了该境内资产变现账户的具体指引。
③ 转让价款支付至资产变现账户 (附表2.3)
外管局21号文附表2.3也规定了境内资产变现账户的入账指引。值得一提的一个重要变化是，资产变现账户接收外方转让价款的入账不再要求外管局的事前核准了（之前此类核准可能需要耗时20天以上）。
④ 外国投资者出资确认登记 (附表1.9)
与FIE外汇资本金账户内的资本金结汇类似，卖方的境内资产变现账户中所收到转让价款的结汇，也要以外国投资者出资确认登记为前提。外管局21号文附表1.9规定了此类跨境并购交易中的出资确认登记的具体要求。
付款后，境外买方应委托FIE（即其所收购的境内目标公司）向当地外管局办理外国投资者出资确认登记手续，以确认并购交易中的转让价款支付。该等手续的先后程序如下：
a) 境外买方向资产变现账户付款；
b) 将付款通知境内卖方；
c) 境内卖方向FIE提供资产变现账户银行收款凭证;
d) FIE向当地外管局办理出资确认登记；然后
e) 境内卖方结汇。
外管局59号文中有一个需要注意的调整是，如果以外汇形式付款，则在银行通过业务系统办理境内资产变现账户资金入账备案后，外管局的业务系统将自动完成所支付转让价款的外国投资者出资确认登记。只有当以实物或其他非货币形式支付转让对价时，FIE（经由其会计师事务所）才需要去当地外管局办理该项登记。
⑤ 卖方所收到转让价款的结汇 (附表2.6)
外管局21号文附表2.6也规定了卖方通过境内资产变现账户所收到转让价款的结汇事宜。
一般原则是，境内资产变现账户中的外汇资金的结汇应参照FIE外汇资本金账户内资金结汇的要求执行。外管局21号文在这方面的一个重要调整是，对资产变现账户的持有人区分机构和个人区别对待。具体而言，资产变现账户的个人持有人不用向银行提交结汇所得资金的具体使用计划。而相反，机构账户持有人则仍需提交资金用途的书面凭证（如采购或服务合同）以及供货方或服务提供者的正式发票等相关凭证。
3. 第三步：以境内所得进行境内再投资
3.1 外国投资者以FIE所得再投资
作为一项重要改善，对于外国投资者境内再投资所涉及的如下事项，外管局59号文取消了外管局事前核准要求：
> 以归属于外方股东的资本公积金、盈余公积金或未分配利润转增FIE注册资本；
> 以经有权外管局登记的外方股东贷款（可含其利息）转增FIE注册资本；以及
> 外国投资者以从FIE所分得利润或因股权转让、FIE减资或清算等合法境内所得在境内再投资。
3.2 投资性FIE的境内再投资
外管局59号文的另外一项重要调整就是大大简化了投资性FIE(如投资性公司、外商投资股权投资企业或外商投资创业投资企业等以投资而非制造或服务为主业的企业)与其所投资公司之间的资本流动（尤其是外汇资本流动）的程序。外管局59号文对此类资本流动程序的简化体现在如下方面：
> 投资性FIE所投资公司不用再向当地外管局办理外汇登记；
> 投资性FIE与其所投资公司之间的投资款划转不再需要外管局事先核准；
> 所投资公司向投资性FIE汇出外汇利润、股息及红利不再需要外管局事先核准；以及
> 投资性FIE对其所投资公司的出资不用再向当地外管局办理验资询证手续。
其基本规则是，在以前投资性FIE（尽管属于在中国注册的境内公司）是被作为外国投资者对待的，因此其所投资的公司（如同其他外国投资者所设立的普通FIE一般）需要进行外汇登记，其对所投资公司的投资需要向当地外管局办理验资询证手续，而且投资性FIE与其所投资公司之间的资本流动也需要获得外管局事先核准。而现在，至少从外汇监管的角度来看，投资性FIE被视为了中方股东，从而前述外管局批准等程序不再适用了。
需要注意的是，如果所投资公司的股东中除了投资性FIE以外还有其他境外股东，则所投资公司仍需要针对该境外股东的投资办理外汇登记或其他一些外汇手续（就如同上文第2.1节或2.2节所讨论的）。
3.3 境内再投资项下的外汇资金流动
如刚才提及，有关投资性FIE的外管局程序大大简化了。尽管如此，如果投资性FIE在境内以外汇进行投资，还是需要办理一些外管局程序的，具体如下：
需要注意的是，除了投资性FIE以外的其他境内主体如果以外汇资金在境内再投资，或者并购交易中的境内主体（可以是投资性FIE、普通FIE或其他境内主体）以外汇资金向境内卖方支付对价，则应适用类似的程序。
4. 第四步：外方退出
一般来讲，外国投资者可以通过股权转让、FIE减资或清算等方式退出FIE。而就所涉及的外汇程序来看，下述政策发展有必要提一下：
> 购汇及付汇方面，在FIE需要购汇以支付其外方股东的减资或清算所得时，或当境内买方需要以外汇资金向境外卖方付汇时，此时的购汇及付汇均不再需要外管局事先核准；
> 国内上市公司股份减持，如果减持低于5%，则不需要提供商务部的批准，凭登记公司的持股变动证明就可以办理外管局的有关手续了。
总之看来，外管局59号文和21号文做出了令市场欢迎的调整，进一步简化了中国境内外商投资的外汇监管。这些通知，尤其是其附表中所提供的详细指引，无疑将会使得国内的外商投资活动更加便利。（完）
刘成伟为环球律师事务所常驻北京的合伙人，其执业领域主要涵盖上市公司收购重组、跨境并购、境内外上市及新三板挂牌、债券融资、私募股权及风险投资、外商直接投资以及境外投资、反垄断及交易税务。（E-mail: alliu@glo.com.cn）
