作者：任清 | 朱群飞

 

2018年7月25日，国家市场监管总局（“市场监管总局”）发布公告，附加限制性条件批准了法国依视路国际与意大利陆逊梯卡集团合并案。[1]这是我国反垄断执法机构“三合一”之后作出的第一份附加限制性条件批准决定。该案在相关市场界定、竞争影响分析等方面有多处值得反垄断实务界留意。 

　

以价格为标准划分相关商品市场

 

本案中，市场监管总局调查发现，集中双方依视路和陆逊梯卡在光学镜片、光学镜架、太阳镜批发和眼镜产品零售存在横向重叠。同时，光学镜片、光学镜架、太阳镜的批发与眼镜产品零售存在纵向关联；光学镜片、光学镜架和太阳镜各自的批发存在相邻关系。因此，市场监管总局围绕光学镜片批发、光学镜架批发、太阳镜批发和眼镜产品零售来界定相关商品市场。

 

眼镜产品（包括光学镜片、光学镜架和太阳镜等产品）零售市场暂且不论，值得留意的是，对于光学镜片批发、光学镜架批发和太阳镜批发，市场监管总局均以产品价格作为依据将市场划分为中高端市场和低端市场。在商务部此前附加限制性条件批准的36个案件中，尚未有这样的先例。但在我们办理经营者集中申报的实践中，商务部/市场监管总局的官员很关注商品的价格差异，经常要求申报方说明是否需要依据价格对相关商品市场进行细分。而在商务部/市场监管总局近年公布的简易案件公示表中，也有若干案例存在类似的市场划分，[2]例如：

 

•     中高端、豪华品牌乘用车的经销市场[3]

•     高档中餐正餐服务市场、中档中餐正餐服务市场[4]

•     10类产品的高端家用电器市场[5]

•     高档验配眼镜框架市场、高档太阳镜市场[6]

•     高端乘用车的制造和供应、高端乘用车的4S经销商的销售[7]

•     四星级/高档酒店市场[8]

 

价格竞争是市场竞争最重要的表现形式，价格在相关市场界定中具有十分重要的作用。“假定垄断者测试”方法就是直接基于持续、小幅的价格上涨会否导致销量减少进而无利可图来界定相关市场。而在《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》中，界定相关商品市场需要考虑的主要因素之一正是“商品之间的价格差异”，即“通常情况下，替代性较强的商品价格比较接近，而且在价格变化时表现出同向变化趋势”。此外，价格还与该指南中所列举的其他因素，如商品的外形、特性、质量和技术特点以及需求者偏好等相关联。因此，依据“价格”进行市场划分并非没有依据，只是近年来更多出现在实务中。

 

在本案中，市场监管总局决定依据“价格”进行市场划分的理由与通常的相关市场界定并无实质性差异，即也是进行替代性分析。市场监管总局审查发现，中高端光学镜片和低端光学镜片在“材质、制造工艺、应用技术、价格和目标客户”等方面存在区别，中高端光学镜架和低端光学镜架在“设计、材质、品牌、制造工艺、价格和目标客户”等方面存在区别，中高端太阳镜和低端太阳镜在“设计、材质、品牌、制造工艺、价格和目标客户”方面存在区别，因此在“供给替代和需求替代”上不具有可替代性，应属于不同的相关商品市场。

 

至于以哪个标准来划分中高端市场和低端市场，市场监管总局考察了申报方提供的市场份额和产品价格分布区间，并结合行业协会、竞争者、下游零售商观点和两次市场调查结论，最终确定以零售价（而非批发价）作为划分标准。显然，为确定合理的划分标准，申报方和市场监管总局需要做大量工作。仅以市场调查而言，商务部/市场监管总局一般认为调查问卷需在数千份以上，调查结果才有代表性。

 

不足40%的集中后市场份额也可能具有市场控制力

 

本案中，市场监管总局依照《反垄断法》和《关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定》，从市场份额、品牌影响力、集中双方之间的竞争关系、市场进入、买方力量等方面评估了本次集中对相关市场竞争的影响，认为集中后实体在光学镜片、光学镜架和太阳镜批发市场有能力和动机进行捆绑或搭售，从而排除、限制竞争，在眼镜产品零售市场有能力和动机通过增加自有零售店数、封锁热销产品、对非自有零售店设置不合理交易条件等手段排除、限制竞争。其中，有三点值得留意。

 

第一是，不足40%的集中后市场份额也可能具有市场控制力。

 

欧盟、美国等国家或地区的反垄断执法机构发布了“关于经营者集中竞争影响评估的指南”，指出何种水平的集中后市场份额通常可能产生何种竞争影响。例如，在欧盟，25%以下的集中后市场份额被认为处于“安全港”，通常不会产生排除、限制竞争效果；50%以上的集中后市场份额通常被视为取得市场支配地位，可能产生排除、限制竞争效果的直接证据；而对于40-50%的集中后市场份额，则仅在少数案件中认定其产生或加强了支配地位，对于40%以下市场份额作出此类认定的更为罕见。

 

我国反垄断执法机构尚未发布类似的指南。但从商务部此前附限制性条件批准或禁止的38个案件来看，不存在集中后市场份额低于25%[9]的案例，有超过三分之二案件集中后市场份额超过50%，其余案件的集中后市场份额一般在40%到50%之间，仅两个案例有所例外：

 

1. 在 “日月光半导体收购矽品精密股权案”（2017年）中，集中后实体在全球和中国半导体封测代工服务市场的市场份额为25%-30%。

 

2. 在 “拜耳收购孟山都股权案”（2018年）中，集中后实体在中国长日照洋葱种子市场、全球玉米、大豆、棉花、油菜性状市场等相关市场的份额超过50%，但在中国大果番茄种子市场的份额低于30%[10]。

 

在本案中，依视路和陆逊梯卡在中国中高端光学镜片市场的合计份额为40%-45%，但在低端光学镜片批发市场的合计份额为30%-35%，在中国中高端太阳镜批发市场的合计份额为35%-40%。

 

市场份额是市场控制力的表征之一，但远非评估竞争影响的唯一因素。在集中后市场份额低于40%甚至30%的情况下，综合考虑其他因素，例如其他竞争者的市场份额远小于集中各方、集中各方互为紧密竞争者、集中各方的利润率显著高于其他竞争者、市场进入门槛较高、买方力量弱小等，该集中仍可能被认为可能排除、限制竞争。

 

竞争影响评估既看集中双方当前的竞争关系，也看双方的潜在竞争关系

 

对于产品差异化市场，仅凭市场份额较难准确反映集中可能产生的竞争影响。执法机构往往会进一步考察集中双方之间是否为紧密竞争者。所谓紧密竞争者，是指如果A企业的产品提价，其损失的销量将有较大部分被B企业获得，则B是A的紧密竞争者。如果A与B合并或者收购B，则集中后实体涨价的能力和动机较大，原因是由于客户在A、B之间的内部转移，尽管涨价导致销量有所减少但集中后实体的总利润将增加。因此，紧密竞争者之间的集中导致不利竞争影响的可能性大于非紧密竞争者之间的集中。

 

在此前的多个附加限制性条件批准的案件中，商务部认定集中可能排除、限制竞争的重要理由之一均是集中双方互为紧密竞争者。例如，

 

•     在“联发科技收购开曼晨星股权案”（2013年）中，商务部指出交易将“消除主要竞争对手”：“双方均是液晶电视主控芯片的主要供应商，两者的产品可比性强，客户重叠度高。交易前，联发科技与开曼晨星在相关市场中处于第一和第二的位置，双方在液晶电视主控芯片的创新、服务和价格等方面具有相互制约的能力。”

 

•     在“恩智浦收购飞思卡尔股权案”（2015年）中，统计数据显示，“飞思卡尔与恩智浦在射频功率晶体管市场上一直是位于前两位的竞争对手，双方采用相似的流程技术，具有相同的产品客户群，在相关商品市场上展开激烈竞争，互相制约”。交易将消除“该领域最领先的两个紧密竞争者之间的竞争”。

 

 

•     在“百威英博收购南非米勒股权案”（2016年）中，调查数据表明，“在中国，无论在大众化啤酒市场，还是在中高端啤酒市场，百威英博和华润雪花一直是最紧密的竞争对手，双方具有相近的产品客户群和相似的销售渠道，在啤酒品牌、分销商和消费者等方面展开激烈竞争，互相制约。交易将减少相关市场最领先的两个紧密竞争者之间的竞争。”

 

•     在“雅培收购圣犹达医疗股权案”（2016年）中，审查表明，“在中国小腔血管闭合器市场，雅培和圣犹达是最紧密的竞争对手，双方的产品性能相似，具有相近的客户群和相似的销售渠道，竞争激烈、互相制约。本次交易将消灭相关市场最领先的两个紧密竞争者之间的竞争。”

 

•     在“日月光半导体收购矽品精密股权案”（2017年）中，经济分析显示日月光和矽品“二者在中国市场是紧密竞争者。集中消除了日月光和矽品之间的紧密竞争关系，减弱了矽品对日月光的定价约束，集中后市场力量进一步增强。”

 

本案与前述案件的区别在于，双方目前并非紧密竞争者，但存在潜在的竞争关系，市场监管总局认为本次集中将消除两家领先竞争者的潜在竞争，进一步加强集中后实体在各相关市场的控制力。市场监管总局指出：“依视路和陆逊梯卡在中高端光学镜片、低端光学镜片、中高端太阳镜批发市场横向重叠有限，但双方作为各自潜在的竞争者，均投入大量的研发资金进入彼此占据领先地位的产品市场。调查表明，2016年依视路用于中国整体品牌建设投入中，超过80%的投入用于光学镜架和太阳镜的研发和品牌建设。2017年陆逊梯卡在光学镜片领域的研发投入远远高于光学镜架和太阳镜。从长远和动态分析，依视路和陆逊梯卡作为光学镜片和光学镜架市场的领先竞争者，未来可能成为彼此的重要竞争约束。本次集中将消除这一约束，进一步强化双方在各相关市场的控制力，实质性减少市场竞争。”

 

从现在的竞争关系延伸至未来可能的竞争关系，反映了执法机构的竞争影响评估更加全面、周延。

 

经济分析日益获得广泛应用

 

经济分析是经营者集中审查的重要工具。从商务部/市场监管总局公布的附加限制性条件批准案件和禁止案件来看，并结合我们办理案件的经验，中国经营者集中审查实践中已经越来越多的使用经济分析工具。对于较为复杂的案件，申报方在提交申报材料或者后续提交补充材料的过程中，会主动提交经济分析报告；执法机构在审查中自行进行经济分析，或者聘请第三方咨询机构开展深入的经济分析；有的时候，其他竞争者也会提交经济分析报告，论证集中可能对竞争产生的不利影响等。从涉及的内容来看，经济分析既运用于界定相关市场，也运用于评估竞争影响和拟订附加限制性条件的方案。[11]

 

从公开案例来看，除了CRn指数、HHI指数等较为简单的经济分析外，商务部还使用了以下经济分析工具：[12]

 

•     在“变更希捷科技收购三星电子硬盘驱动器业务限制性条件”决定（2015年）中，商务部用利润率来分析经营者所收到的竞争约束：“独立第三方分析显示便携式应用领域的产品毛利率低于其他领域，侧面证实了固态硬盘对该领域形成更大的竞争约束。”

 

•     在“日月光半导体收购矽品精密股权案”决定（2017年）中，商务部使用了“利润率相关系数”这一经济指标来验证集中双方间的竞争密切程度：“经济分析表明，日月光和矽品对中国客户的利润率比较接近，在中国的利润率相关系数是0.72（1为完全相同），且双方利润率随时间变化有很强的关联性，说明二者在中国市场是紧密竞争者。”

 

•     在“马士基航运公司收购汉堡南美船务集团股权案”决定（2017年）中，商务部采用了综合涨价压力指数（GUPPI）和并购模拟，论证集中后马士基航运有能力和动机实施单方面涨价。商务部指出：“综合涨价压力指数（GUPPI）对集中后马士基航运涨价可能性的量化评估表明，集中后，马士基航运在该航线上为获取高额利润具有较强的进一步涨价动机，其他竞争者难以对其形成有效的竞争约束。并购模拟也表明，集中后，在该航线马士基航运冷藏集装箱班轮运输服务的涨价幅度有可能达到10%以上，从而产生排除、限制竞争的效果。”

 

在本案中，市场监管总局在分析集中后实体可能将中高端光学镜片、低端光学镜片和中高端光学镜架、低端光学镜架进行捆绑或搭售时，对依视路光学镜片和陆逊梯卡光学镜架产品的批发价格、毛利率等进行了临界转移比率分析，表明捆绑或搭售可以增加集中后实体的利润，集中后实体存在捆绑或搭售的动机。在分析集中后实体可能将中高端光学镜片、低端光学镜片和中高端太阳镜进行捆绑或搭售时，对此捆绑和搭售行为进行了经济分析，显示两种产品捆绑或搭售是可行的销售策略。

 

商务部/市场监管总局对经济分析工具的熟练运用对申报方及其代理律师提出了更高要求。一方面，反垄断律师应掌握相当的经济学知识，并善于与经济学家团队协同配合；另一方面，由于经济分析的基础是数据，如何从申报方内部及外部快速、有效的搜集、整理数据构成挑战，很多时候需要开展专门的行业调研或市场调查。