作者：金旭
我国的国有企业受到一系列国有资产法规的监管，其中的基础法规包括如：《中华人民共和国企业国有资产法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》、《企业国有资产交易监督管理办法》。同时，我国还有适用于上市公司国有股权监管、国有股权无偿划转、国有资产评估、国有企业改制、国有产权管理、员工激励等各方面的国有监管规则，从而建立起一个庞大的法律监管体系。然而一切有关国有企业的问题的出发点，或者说首先要解决的问题是：如何认定国有企业？
在《企业国有资产法》出台之前，除了对于上市公司国有股东认定标准和国有股转持的认定标准之外，并没有特别明确界定国有企业的规则。2008年出台的《企业国有资产法》第5条提出了国有出资企业的概念，指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。此定义一出，国有企业的下属企业是否也构成国家出资企业就产生了争议。如果不包括在内，这个定义显得过于狭窄；如果包括在内，又很难解释《企业国有资产法》后续条款在提到国家出资企业时，有关“履行出资人职责的机构委派的股东代表参加国家出资企业的股东会”的表述。毕竟，如果是子企业，国资委或是其他履行出资人职责的机构并不是企业的股东。可见，《企业国有资产法》并没有给国有企业一个很好的定义。
2016年《企业国有资产交易监督管理办法》（以下称“32号令”）出台，明确地界定了国有企业的概念。从这一规定的行文来看，部分参考了之前2008年国务院国资委关于施行《上市公司国有股东标识管理暂行规定》有关问题的函（以下称“80号文”）中对于上市公司股东标准国有股东的标准，同时第一次提出了通过协议安排实际支配的标准。
根据32号令第4条，本办法所称国有及国有控股企业、国有实际控制企业包括：
（a）政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业(公司)，以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业；
（b）（a）所列单位、企业单独或共同出资，合计拥有产(股)权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业；
（c）（a）、（b）所列企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业；
（d）政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。
32号令的定义看起来非常清晰严谨，更是将实际支配这一情形囊括在内，澄清了之前很多模糊的问题。但是即便如此，在我们的实践中，还是有两类主体是否纳入国资监管存在争议。第一类是不同国有企业出资，但是每个国有企业的出资比例不足50%的情形。第二类是国有基金普遍采用的合伙企业。
就第一类，我们举例而言，如果一个公司有三个股东，其中两个股东为国有股东，各持有公司30%股权，另外民营股东持有40%股权。我们假设这两个国有股东分别符合上述32号令第4条定义的第a项和第b项，但下一步在适用第c项时，是否可以这两个国有股东的持股比例相加就没那么确定了。第一种观点理解为国有性质的股东应该相加，这样国有比例超过50%，该公司为国有控股公司。第二种观点认为不应该相加，因为第c项并没有说明第a项和第b项对外投资可以相加计算。我们注意到第b项明确了“合计”，这样推断，如果第c项也允许相加计算，应该也是要写明“合计”的。在我们这个最大股东是民营的例子中，看起来第二种观点也是有一定道理的。但是假如问题再复杂一点，公司的股权很分散，大部分股东都是国有，但是又不是同一个出资人，企业是否认定为国有企业就更不好办了。就此，按照第二种观点直接做狭义解释还是存在一定风险的，我们建议一方面要根据具体情况，结合企业的实际决策机制等各方面因素，另外一方面尽量争取与主管国资部门沟通确认。
就第二类，在我们私募基金的实践领域特别常见。近些年随着私募基金的蓬勃发展，很多国有资金成为私募基金的有限合伙人，更有很多国有的公司成为私募基金的普通合伙人，参与私募领域的投资、管理和退出。这常常在实践中引发一个问题：这些含有国有成分的合伙企业是否适用于国资监管的法规？如果答案是肯定的，那么这些企业的投资需要对被投资企业进行评估，投资行为需要按照国资监管的规则进行审批，而日后这些企业在退出时更要涉及到进场交易和再次评估等等问题。而这些程序一旦操作起来，往往和私募基金领域的市场实践是相违背的。
以下梳理国有成分的合伙企业的国资认定相关实践。
首先还是80号文，如下企业或单位需要进行上市公司国有股东标识：
1. 政府机构、部门、事业单位、国有独资企业或出资人全部为国有独资企业的有限责任公司或股份有限公司；
2. 上述单位或企业独家持股比例达到或超过50%的公司制企业；上述单位或企业合计持股比例达到或超过50%，且其中之一为第一大股东的公司制企业；
3. 上述“2”中所述企业连续保持绝对控股关系的各级子企业；
4. 以上所有单位或企业的所属单位或全资子企业。
就上述列举，由于行文使用了“有限责任公司或股份有限公司”“公司制企业”“持股比例”等，所以一般业内比较倾向于认为80号文的认定标准并不适用于合伙企业。这与80号文制定时期尚未考虑到合伙企业这种形式不无相关。这种观点在新三板挂牌公司北京赫宸环境工程股份有限公司（“赫宸环境”）的案例中获得了北京市国资委的认可。赫宸环境的股东北京服务新首钢股权创业投资（有限合伙）（“服务新首钢”）拟转让赫宸环境的股份时遇到了是否其持有股份属于国有股权的问题。北京市国资委认为：服务新首钢的组织形式为有限合伙制，不适用《上市公司国有股东标识管理暂行规定》、《关于实施上市公司国有股东标识管理暂行规定有关问题的函》文件中关于国有股东认定的标准，其投资的企业不需要设置国有股权管理方案，其在中国证券登记结算机构的证券账户不加注“SS”标识。
根据之前我们在具体项目上与国务院国资委相关人员的了解，也获悉国资方面倾向于不对此类合伙型基金做国有股东认定。
然而，在32号文公布之后，市场上出现了不一致的意见。如果观察32号文和80号文的行文，会发现32号文将80号文中的“公司制企业”改成了“企业”，将“股权比例”改成了“产（股）权比例”，因此不难预想会有32号文将含有国有成分的合伙企业涵盖在内的观点。我们也确实在市场上看到有些合伙制基金被认定为国有股东进行国有股转持的，例如金陵体育的股东江苏紫金文化创业投资合伙企业（有限合伙）。
2018年一部新规则的出台，又让天平稍微转了转向。《上市公司国有股权监督管理办法》于2018年7月1日实施。该办法第78条明确提出：“国有出资的有限合伙企业不作国有股东认定，其所持上市公司股份的监督管理另行规定”。虽然有声音从字面解释认为该规则仅适用于上市公司，但国有股东的认定其实与公司是否为上市公司并无关系，因此可以认为，这是将合伙制基金不作国有股东认定的一个积极证据。即便如此，合伙制基金是否可以认定为不构成国有企业，其实还没有一个非常明确的依据，仍然有待国资监管部门给出一个明确普适的结论。
