作者：王武

 

本文拟从中国法的角度就国际投融资与并购中的“沙袋条款”在国内适用的可能性作一些探讨和分析，主要包括如下四个方面的内容：（一）沙袋条款的作用；（二）沙袋条款的类型；（三）中国法院对沙袋条款可能的态度；（四）沙袋条款在境内投融资和并购中的应用。

 

一、 沙袋条款的作用

 

“沙袋条款”是Sandbagging Provision的直译，其在国际投融资与并购实践中颇受关注，其主要涉及和解决的法律问题是：如果买方在交割之前实际知晓（actual knowledge）或推定知晓（constructive knowledge）卖方违反了其所作的陈述、保证或承诺，但依然选择继续交割，那么在交割之后，买方是否可就其在交割前所知晓的卖方违约事实追究卖方的违约责任（Post-closing Remedies）？

 

二、 沙袋条款的类型

 

根据上述问题的答案的是与否，“沙袋条款”主要包括如下两种形式：Pro-sandbagging Provision和Anti-sandbagging Provision。其中，Pro-sandbagging Provision是说买方可以就此寻求Post-closing Remedies，示范内容如下：

 

The right to indemnification, payment, reimbursement, or other remedy based upon any such representation, warrant, covenant, or obligation will not be affected by…any investigation conducted or any Knowledge acquired at any time, whether before or after the execution and delivery of this Agreement or the Closing Date, with respect to the accuracy or inaccuracy of, or compliance with, such representation, warranty, covenant, or obligation. (ABA Model Stock Purchase Agreement, Second Edition)

 

根据ABA 2015 European Private Target M&A Deal Points Study（2015 European Study）的统计数据显示，22%的欧洲并购交易（Private Target）中约定了Pro-sandbagging Provision（而根据2015 US Study的统计数据显示，35%的美国并购交易（Private Target）中约定了Pro-sandbagging Provision）。

 

而Anti-sandbagging Provision则是说买方不得就此寻求Post-closing Remedies，示范内容如下：

 

Seller shall not be liable for any Losses resulting from a breach of the Representations and Warranties if Buyer had knowledge of such Seller Breach and/or the facts and/or circumstances giving rise to such Seller Breach before Closing. (ABA 2015 European Private Target M&A Deal Points Study)

 

根据2015 European Study的统计数据显示，47%的欧洲并购交易（Private Target）中约定了Anti-sandbagging Provision（而根据2016 Canadian Study的统计数据显示，仅15%的加拿大并购交易（Private Target）中约定了Anti-sandbagging Provision）。

 

三、 中国法院对沙袋条款可能的态度

 

由上述统计数据可见“沙袋条款”在国际投融资和并购中的运用还是较为普遍的。另外，据观察，越来越多的并购交易中，并购双方选择不再就“沙袋条款”作明确的约定（无论是Pro-sandbagging还是Anti-sandbagging），而是留待有管辖权的法院根据所适用的法律进行裁判。

 

如果并购双方并未就“买方是否可就其在交割前知晓的卖方违约事实在交割后追究卖方的违约责任”进行约定，那么法院后续是否会支持买方的该等诉求呢？据介绍，不同法域的裁判机构可能会有不同的裁判观点。而在适用中国法的境内投融资与并购交易中如果也涉及此类问题并诉至中国法院，中国法院又会如何裁判呢？

 

就此问题，笔者目前尚未看到直接的案例。但通过一些相关的案例，或许可以窥探到中国法院的一些裁判倾向。如在（2014）渝高法民终字第00069号案中，重庆市高级人民法院认为：

 

（在本案中）《协议书》第2条记载，买方经过尽职调查及审计评估后，了解并接受目标公司的最近财务与资产、商场经营状况，同意受让全部股权。此后，买方在卖方于2010年6月28日告知目标公司海关检查问题的情况下，于2010年7月26日与卖方签订《补充协议》。《补充协议》中没有提及目标公司涉及的海关检查问题，买方既未据此放弃受让股权或减少价款，也未据此要求卖方对目标公司股权价值作出任何承诺。《补充协议》第五条还明确约定在买方支付首付款后，双方共同办理目标公司的股权转让工商变更登记手续，足以证明买方在明知目标公司经营状况的前提下，愿意继续支付价款收购卖方持有的目标公司股份。买方对自身作出的商业判断及由此带来的风险，应当自行承担责任。

 

由此或可观之，对于“买方是否可就其在交割前知晓的卖方违约事实在交割后追究卖方的违约责任”这个问题，中国法院可能会倾向于认为，既然买方在交割前已经知晓卖方的违约事实，但还是选择继续交割，那么将视为买方对该等违约事实的弃权（Waiver）。（而买方在交割前知晓卖方违约的事实是来自于卖方告知还是非来自于卖方告知的情况是否会对此问题产生影响，可能还需留待后续进一步观察）

 

当然，这是在并购双方未明确约定“沙袋条款”的情况下，中国法院可能会采取的裁判观点。但是，如果并购双方明确约定：“买方有权就其在交割前知晓的卖方违约事实在交割后追究卖方的违约责任”（即Pro-sandbagging），那么中国法院又是否会支持该等约定呢？关于此点，还需留待后续进一步观察。

 

相对地，如果并购双方明确约定“买方不得就其在交割前知晓的卖方违约事实在交割后追究卖方的违约责任”（即Anti-sandbagging），那么该等约定会否得到中国法院的支持呢？目前来看，该等约定得到中国法院的支持的可能性还是很大的。（但这里的“知晓”是“已知”还是“应知”（涉及买方的审慎注意义务）可能也会对这个问题产生影响，下面我们会就此做一些简单的探讨）

 

四、 沙袋条款在境内投融资与并购中的应用

 

对于买方来说，买方坚持要求Pro-sandbagging的原因之一在于，如果买方不能就其在交割前所知晓的卖方违约事实向卖方追究违约责任，那么（在极端情况下）卖方可能会利用此点在尽调期间内、协议签署前或交割前的最后一分钟才提供给买方大量以及实质的尽调文件，并迫使买方签约和交割。但是，如果买方有权就其在交割前所知晓的卖方违约事实向卖方追究违约责任，那么卖方则会尽可能准备完备的披露附表（Disclosure Schedule）以避免交割后被买方追究违约责任。

 

而对于卖方来说，在其向买方开放并提供了全面的尽调材料的情况下，如果买方在其尽调过程中发现了相关问题，但未向卖方披露或协商，而是选择在交割后向卖方追究违约责任，似乎对卖方也不尽公平。

 

双方的担心都各有道理，那么在实践中又该如何协调呢？一种可能是双方就此不作明确约定，而是交由争议裁判机构根据所适用的法律裁判。而另一种可能则是双方根据其各自的谈判实力争取对己方有利的“沙袋条款”。其中，在买方无法说服卖方放弃Anti-sandbagging的情况下，买方的法律顾问一般会建议买方争取其中的“知晓”应为实际知晓（actual knowledge）而非推定知晓（constructive knowledge）。

 

关于“推定知晓”，这里可能存在两种极端情形。一种极端情形是，卖方虽然提供了尽调材料，但故意隐瞒了一些重要信息；在这种情形下，卖方是否可以主张说，买方在交割前的尽职调查过程中应当知晓卖方违约的事实，所以买方不得在交割后再就该等违约事实追究卖方的违约责任。对此，笔者理解，如果卖方故意隐瞒，则其并不能就此免责，如在（2014）民申字第1184号案中，最高人民法院认为：

 

依据本案已经查明的事实可知，投资人与目标公司、原股东等先后签订《合作协议书》、《补充协议书》及《股权投资协议书》，形成较为完整的投资人向目标公司增资入股过程。其中《合作协议书》中约定投资人借款5000万元给目标公司用于制造生产设备和经营使用，在双方完成投资手续后转为投资人对目标公司的投资款项，同时《股权投资协议书》的第五条“乙方和丙、丁、戊方的声明和保证”中载明，“公司、公司原股东及实际控制人确认，未有任何未披露的可能形成在任何重大方面进行误导的信息或合理地影响甲方按照本协议提供投资款和本次投资意愿的事项”，但原股东、目标公司等却存在未披露目标公司虚假出资及未将投资人投入资金全部用于购买设备和公司生产经营等事实。尽管投资人作为专业投资公司，亦应对目标公司的资产状况进行尽职调查、尽到合理审慎的注意义务，但并不能因此而免除原股东、目标公司等签约主体披露真实信息的合同义务，由此可认为原股东、目标公司等隐瞒了签订股权投资协议的重要事实前提，投资人基于错误认识签订协议进行投资。依据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第68条“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”之规定，认定原股东构成欺诈于法有据，投资人得以依法行使撤销权。

 

另外一种极端情形是，买方是否可以主张说其未对目标公司做尽职调查，所以其不应知晓卖方交割前的违约事实，进而其有权在交割后就该等违约事实追究卖方的违约责任。对此，中国法院可能会有不同的意见，如在（2013）粤高法民二终字第83号案中，广东省高级人民法院认为：

 

（在本案中）买方主张其无需支付股权转让余款，理由为：卖方隐瞒股权转让之前目标公司存在重大债务、资不抵债、股权净值为负数的事实，导致股权转让合同显失公平，应根据情势变更的原则变更或解除合同；卖方未能履行《股权转让合同书》约定的“免遭第三人追索”的附随义务，本案合同不应继续履行。对此，本院认为，买方自认其在股权转让过程中对目标公司的情况未作尽职调查，应视为其自愿承担相应的商业风险。况且，买方主张卖方隐瞒股权转让之前目标公司存在重大债务、资不抵债、股权净值为负数的事实，导致股权转让合同显失公平，应根据情势变更的原则变更或解除合同，但在其知道亏损事实后的一年内并未提出撤销合同的主张。原审判决认定买方的该项抗辩不能成立正确，买方该项上诉主张不能成立，本院不予支持。

 

当然在中国法项下，这里还有一个问题是，在双方约定适用“实际知晓”（actual knowledge）且同时排除适用“推定知晓”（constructive knowledge）的情形下，中国法院是否会支持该等约定呢？

 

另外，在卖方完全配合并全面提供尽调材料且无故意隐瞒，而买方也进行了全面的尽职调查的情况下，是否可以说买方应知卖方在交割前存在的不符合其所作之陈述、保证与承诺的事实，进而不应就该等违约事实在交割后追究卖方的违约责任呢？就此问题，可能还需留待后续进一步观察。

 

五、 结语

 

在境内投融资与并购的实践中，笔者确有遇到与“沙袋条款”相关的情形。如笔者曾在项目中遇到目标公司拖延尽调材料的提供，总是在最后一刻才提供给我们要求的材料的情形；另外，笔者还遇到买方在交割前实际知晓卖方的某些陈述与保证不实，但由于一些特殊的原因，买卖双方同意不在投资协议以及披露附表中反映该等违约事实的情形等。

 

虽然“沙袋条款”在国内目前的投融资和并购实践中尚不多见，但也不排除未来可能会发生的变化。而届时如果由于此类约定引致了争议并诉至法院，中国法院又将会如何裁判此类条款的性质、效力与适用呢？笔者将对此保持持续的关注。