作者：任清

 

在美国对中兴公司处以巨额罚款之后，有议论说中国的出口管制法律没有“牙齿”。如果说这种观点有一定道理，那么这种局面即将改观。近日，国家商务部公布了《中华人民共和国出口管制法（草案征求意见稿）》（以下简称草案），征求社会各界意见。草案将“视同出口”、再出口明确纳入管制范围，完善了禁运这一补充管制措施，加强了最终用户和最终用途管理，扩大了出口管制部门的执法权限，加大了对于违法行为的惩处力度。该部法律的起草和颁布或将对中外企业的业务活动产生重大影响，值得相关企业高度重视。（关于中国现行的出口管制制度，请参阅任清：《中国的出口管制制度：从中兴通讯与美国政府和解谈起》）

 

一、立法必要性

 

中国目前已经制定了十多部出口管制行政法规和规章，为什么还要制定《出口管制法》？商务部在其起草说明中就立法必要性提出了三条理由。我们理解，其中最现实的立法需求（也最应受到企业注意）是第二条理由，即“我国现行出口管制法规、规章出台时间较早、法律层级不高，工作实践中存在调查执法权限不足、部分案件无法查处等问题，影响出口管制工作的权威性”。如下文所述，草案着力解决了这些问题。

 

二、适用范围

 

草案第2至3条以及第64至69条规定了《出口管制法》的适用范围，通过纳入视同出口和再出口等，扩大（或进一步明确）了中国出口管制的范围。

 

从管制物项看，分为四类，分别是：（1）两用物项（既有民事用途、又有军事用途的物项），（2）军品，（3）核，以及（4）其他与国家安全相关的物项。四类物项均包括货物、技术、服务。这比目前的管制范围有所扩大。

 

从管制客体（受管制的行为）看，分为两类行为，分别是：（1）从中国境内向境外转移管制物项，以及（2）中国公民、法人及其他组织向外国公民、法人及其他组织提供管制物项。第一类侧重“跨境”，其不限于贸易性出口，还包括对外投资、境外展览、对外援助、对外赠送等涉及的跨境转移。同时，此处的“境内”不包括台港澳地区；除非另有规定，向台港澳地区转移管制物项也受到管制。

 

第二类主要是指“视同出口”，即在中国境内向外国人或台港澳居民提供受到管制的货物或技术，例如允许在华工作、留学或临时访华的外国人查看相关设备、技术资料，与外国人进行口头交流等。“视同出口”是美国出口管制的重点，中国此前对此缺乏明确规定，此次立法将其纳入管制范围。

 

此外，再出口也将纳入管制范围。再出口分两种情形：（1）已经出口到境外的中国管制物项被出口到第三国或地区；（2）中国管制物项被出口到境外并被用于生产新的产品，该产品被出口到第三国或地区。对于第（2）种情形，仅当中国管制物项的价值占产品总价值的比例达到一定标准后才受到中国的管制。

 

三、主管部门

 

目前，中国的出口管制由多个部门负责，既有分工也有协作。核两用、导弹两用、生物两用和化学两用物项的出口由商务部分别会同国防科工局（国家原子能机构）、工业和信息化部等部门负责管理，核出口由国防科工局会同商务部等部门进行管理，军品出口由国防科工局、军委装备发展部管理。

 

从草案第5条、第6条等条款来看，未来会基本维持目前的管理体制，可能“微调”，但不会“大动”。

 

四、管制清单

 

为便于执法也便于守法，主要国家或地区的出口管制均实行管制清单制度。从草案第13至15条来看，未来将形成“两张清单、两类补充措施”的管制体系。

 

“两张清单”分别是两用物项出口管制清单和军品出口管制清单。后者对应目前的《军品出口管理清单》，应无疑问；而前者将是统一的一张清单，还是延续目前做法，分为监控化学品、有关化学品、生物两用品、导弹两用品、核两用品等多张清单（这些清单均被纳入《两用物项和技术出口许可证管理目录》），尚不明朗。此外，如前所述，草案将管制物项分为四类，对于两用物项和军品以外的其他两类，即核和其他与国家安全相关的物项，草案并未明确提及是否制定清单。对于核，目前是有核出口管制清单的，或许只是草案的疏漏。至于其他与国家安全相关的物项，鉴于其兜底性质，预计不会制定清单。

 

两类补充措施分别是：（1）临时管制措施，即为了满足出口管制工作的时效性，在来不及调整管制清单的情况下，以发布公告的形式临时决定对管制清单以外的物项实施管制；（2）禁运措施，主要是指为了履行安理会决议等国际义务，禁止相关管制物项的出口，或禁止其向特定目的地，向特定自然人、法人或其他组织出口。现行法规对临时管制有所规定，实践中也存在禁止向特定国家出口特定物项的禁运措施。至于针对特定个人或实体的禁运措施，目前尚无明文规定，实践中似乎也没有成例。草案借鉴美国等国家或地区的做法，填补了这一空白。

 

五、许可管理

 

管制物项的出口许可管理制度包括两个方面：一是对出口经营者的资格管理，二是对出口交易的许可管理。

 

草案第20条规定，对从事管制物项出口的经营者可以采取专营、备案等方式实施管理。目前，国家对军品出口和两用物项中的监控化学品实行专营，从事其他两用物项出口的外贸经营者则须向商务部申请经营登记。草案使用“备案”一词而非“经营登记”，是否意味着进一步放宽两用物项的出口经营资质，尚待观察。

 

草案第20至第31条对出口交易的许可管理做了一般规定。与目前的做法相似，许可分为单项许可和通用许可。在决定是否授予许可时，主管部门将考虑国家安全、国际义务等多种因素。尤其值得提及的是最终用户和最终用途，草案中至少有5个条款做了相关规定，包括：进口商或进口国政府出具最终用户和最终用途证明；进口商承诺不改变最终用途和最终用户；出口经营者对最终用户和最终用途进行审核；主管部门可以派员对最终用户和最终用途情况开展实地核查；建立国外进口商和最终用户黑名单等。草案第三章第二节和第三节分别对两用物项和军品的出口许可管理做了具体规定。

 

六、执法权限

 

草案第四章对出口管制的日常监督和执法调查做了规定。最大特点是赋予了出口管制主管部门充分的执法调查权，授权其可以采取以下措施：（1）进入被调查者营业场所或者其他有关场所进行检查；（2）询问被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人，要求其说明情况；（3）查阅、复制有关单证、协议、会计账簿、业务函电、电子数据等文件、资料；（4）检查从事出口的运输工具、制止装载可疑的出口物项、要求运回非法出口的物项；（5）查封、扣押相关涉案物项；（6）查询、冻结经营者的银行账户。

 

七、法律责任

 

草案对7种违法行为明确规定了法律责任，分别是：无许可出口，提供不实材料，骗取、买卖出口许可证，教唆、通谋或提供便利等违法行为，规避行为，违反黑名单管控，以及妨碍调查。除无许可出口和骗取、买卖出口许可证外，多为现行法规没有（或不够明确）的行为类型。

 

对于无许可出口等违法行为，草案规定了多重法律责任，包括：（1）没收违法所得；（2）对出口经营者处以罚款；（3）对直接负责人和其他直接责任人员处以罚款；（4）将受到处罚的出口经营者及其主要负责人的行政处罚等信用信息记入全国信用信息共享平台，并向社会公示；（5）3年内不受理违法出口经营者提出的出口许可申请；（6）暂扣或者吊销出口经营企业的专营资格；（7）构成犯罪的，依照《刑法》追究刑事责任。相比现行法规，主要变化在于：对出口经营者的罚款金额上限由违法经营额的5倍提高到10倍，同时新增了对个人的罚款（上限为30万元）。

 

应当说，草案加大了对于违法行为的惩处力度，增强了出口管制执法威慑力，但与美国等国的处罚力度相比仍有差距。会不会修改《刑法》以加大刑罚力度，以及前述处罚是否及如何适用于从事再出口的境外个人或组织，还需要观察。

 

八、引导合规

 

处罚并非目的，合规方为根本。草案从几个方面引导和鼓励企业遵守出口管制法律，减少和避免违法风险：（1）规定了许可便利制度，对于建立出口管制内部合规机制的企业将给予通用许可等相应的许可便利；（2）设立了咨询机制，出口经营者可在出口之前就拟出口物项是否属于管制物项向出口管制主管部门提出咨询；（3）规定了行政指导制度，出口管制主管部门将不时发布行业出口管制指导意见和最佳操作指引；（4）设立了风险警示制度，出口管制主管部门将通过出具警示函、监管谈话等方式向出口经营者提示违法风险。

 

草案内容丰富，以上简短导读不免挂一漏万。如果读者对草案内容及其对企业经营可能产生哪些实际影响，或者对中国现行出口管制制度有任何意见、评论或问题，欢迎与作者联系、讨论。

 

注：本文首发于作者在LexisNexis开设的专栏。