作者：顾巍巍 | 吴茵
试用期是用人单位和劳动者之间为相互了解、确定对方是否符合自己的招聘/求职条件而约定的考察期限。我国《劳动合同法》第十九条、第二十条、第二十一条以及第八十三条等对试用期做了专门的规定，具体如下：
第十九条：（第1款）劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。（第2款）同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。（第3款）以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。（第4款）试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
第二十条：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
第二十一条：在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。
第三十七条：劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。
第三十九条：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。
第四十条：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
第八十三条：用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
虽然涉及试用期的法条不多，但在实际适用中却存在诸多实务问题，现就常见法律问题讨论如下。
一、试用期限是否可以任意设定及相应的法律后果？
（一）试用期限不可以任意设定
《劳动合同法》第十九条规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”
用人单位与劳动者约定试用期时应严格遵照上述规定确定期限，不能任意设定。
举例：
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劳动合同期限 |
最长试用期期限 |
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员工甲 |
2018年1月1日至2020年12月31日（3年） |
6个月 |
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员工乙 |
2018年1月2日至2021年1月31日（3年少1天） |
2个月 |
从上表可见，虽然员工乙的劳动合同期限比员工甲仅少1天，但因其劳动合同期限不满3年，用人单位可以与其约定的试用期最长仅2个月，实务中切勿多算。
（二）用人单位违法约定试用期需要承担赔偿责任
《劳动合同法》第八十三条之规定，“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金”
一旦用人单位超出法律规定与劳动者约定了试用期，超出的部分则构成违法约定的试用期；超出部分若已实际履行的，用人单位需要就该超出部分向劳动者支付赔偿金。
举例：
劳动者和用人单位签订了1年期限的劳动合同，其中约定试用期为6个月，试用期内工资为8,000元，试用期满后工资为10,000万元。按照规定，用人单位实际仅能和劳动者约定2个月的试用期，超出的4个月属于违法约定的试用期。在该4个月“试用期”已实际履行情况下，那么用人单位需要按照每月10,000元的标准向劳动者支付赔偿金，共计40,000元（10000元×4个月）。
（三）用人单位是否需要承担违法约定试用期间的工资差额
一般情况用人单位支付给劳动者试用期间的工资会低于“转正”后的工资，按照《劳动合同法》第二十条一般为劳动合同约定工资的80%，但对于已经实际履行的超过法定试用期的期间，用人单位除了需要支付上述赔偿金外，是否还需要补足超过期间的工资差额？对于该问题司法实践中存在两种观点：
第一种观点认为：支付赔偿金不能替代正常的劳动报酬，用人单位还要向劳动者补足超过期间的工资差额，实际上等同于在劳动者已经实际履行的超过法定最高时限的“试用期”内，用人单位须向劳动者支付双倍的月工资。
第二种观点认为：用人单位无需再向劳动者补足超过期间的工资差额，如浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于印发《关于审理劳动争议案件若干问题的解答(三)》的通知中对于该问题的规定【1】。
就上海地区而言，我们暂未检索到相关规定，已公布的案例涉及该问题的较少并存在分歧。如杨浦区人民法院在(2016)沪0110民初2697号案中所持的观点（不支持补足）和普陀区人民法院在(2014)普民一（民）初字第2445号案中所持的观点（支持补足）截然相反【2】。
观点及建议：我们倾向于上述第一种观点，原因在于，违法约定的试用期应属无效，劳资双方已进入正常履行劳动合同状态，用人单位此时理应按照试用期满月工资标准向其支付工资报酬。因此，建议用人单位补足劳动者违法约定试用期间的工资差额部分。
二、试用期是否可以单独约定？
（一）试用期不能单独约定
《劳动合同法》第十九条第4款规定，“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”因此，用人单位不可以和劳动者在未约定劳动合同期限的情况下仅约定试用期。
（二）单独约定试用期是否需要支付赔偿金？
如果用人单位实际仅和劳动者约定了试用期，且该试用期也已实际履行了，那么此时劳动者是否可以基于《劳动合同法》第八十三条之规定向用人单位主张违法约定试用期的赔偿金？
对于该问题，法条并未明确。我们经检索上海地区已公布的案例注意到上海地区司法实践出现过认为该种情况不属于劳动者可以依据《劳动合同法》第八十三条主张赔偿金的判决结果（参考案例如(2016)沪01民终12461号案【3】），因此用人单位仅需向劳动者补足工资差额部分即可。
三、试用期能否重复约定？
（一）试用期能否重复约定
《劳动合同法》第十九条第2款规定，“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”该条是为了防止用人单位反复设定试用期损害劳动者利益而设定。实践中，主要问题是劳动者从用人单位离职后，又重新与用人单位建立劳动关系，此时是否还能再次约定试用期？对于该问题司法实践中出现过两种完全不同的判决结果：
第一种：离职员工又回到原单位，用人单位在与其订立劳动合同时不能再次约定试用期，不论今后调岗，或者离职后又重新回来。如上海市第二中级人民法院(2016)沪02民终4682号案。
第二种：《劳动合同法》第19条第2款规定的只能约定一次试用期是指“同一段劳动关系中”，因此离职员工又回到原单位，用人单位还是可以与其再次约定试用期。如上海市第一中级人民法院（2013）沪一中民三(民)终字第1235号案【4】。
观点：我们更倾向于第二种观点，即约定一次试用期仅受限于“同一段劳动关系中”，理由如下：
1、劳动部办公厅关于印发《关于＜劳动法＞若干条文的说明》的通知第二十一条第2款规定，本条中规定的“试用期”适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种劳动者。《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第三条第2款亦规定，用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。
2、从常理而言，因部分劳动者可能时隔较长时间后再次回归原单位，且职务和岗位发生了变化，此时用人单位应有必要再次考察该劳动者是否符合该变更后的岗位要求。
建议：虽然我们倾向于上述第二种观点，但在实践中如果用人单位拟对于再次招录的劳动者设定试用期，我们还是建议用人单位：1、对需要重新约定试用期的情形作出明确规定，以体现合理性；2、对该劳动者的情况做综合评判，合理和审慎地约定试用期。
（二）不建议延长试用期
实践中用人单位可能会与劳动者约定延长试用期，但全部试用期限总和未超过法定试用期限，举例而言：劳动者和用人单位依法最长可以约定6个月的试用期，两者实际约定试用期为2个月。2个月期满后，用人单位能否和劳动者协商一致延长试用期至4个月？
对于该问题，实务观点还是倾向于此种情况属于违法重复约定试用期的情形，如北京市高级人民法院在（2017）京民申1290号案中即持该种观点。因此，我们建议用人单位在实践中可以在一开始就与劳动者约定法定最长试用期限，慎重在约定一段试用期后再行延长试用期。
四、用人单位试用期内解除劳动合同
（一）解除事由及注意事项
依据《劳动合同法》第二十一条，在试用期内，用人单位仅有权解除劳动合同的特定情形包括劳动者存在本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形。据此，用人单位并非可以无限制地任意解除试用期内员工。同时，用人单位在解除时需要注意以下问题：
1、如果是依据劳动者试用期内不符合录用条件为由解除的（即第三十九条第一项，该项也是用人单位解除试用期员工劳动合同最常见的解除事由），实务操作中用人单位务必要做到以下两点：
首先，举证证明劳动者确实不符合录用条件。司法实践一般从以下两方面评判用人单位是否已经完成了该举证责任：第一，用人单位对于该岗位的录用条件、任职要求是否有明确的描述。一般情况下我们会建议用人单位在劳动合同或者录用条件通知书或类似文件中予以明确，并由劳动者签字确认。第二，用人单位是否对劳动者在试用期内的表现作出了客观的评价和记录。（注：多半用人单位是因未能完成该举证责任而被认定为解除违法）。
其次，解除劳动合同的决定应当在试用期内即时作出并通知劳动者。对于解除决定是否可以在试用期届满后通知劳动者，实践操作对此虽稍有争议，但主流观点认为用人单位负有即时通知的义务，一旦试用期满后就不得再以试用期员工不符合录用条件为由解除劳动合同，参考案例如(2016)沪0110民初2697号案。
2、如果系依据其他法定事由解除，务必严格遵照相应的规定履行法定程序。举例说明，如用人单位是依据《劳动合同法》第四十条第1项解除试用期内员工的，用人单位必须严格按照该条规定对劳动者的岗位进行调整，只有在劳动者经调整后仍不能从事该岗位的情况下方能解除该合同。
（二）解除后的经济补偿金的支付
如用人单位解除试用期内劳动者，是否需要向劳动者支付经济补偿？对于该问题，实务中也存在两种不同的观点：
第一种观点认为：不需要支付，因《劳动合同法》第四十六条【5】明确规定了用人单位在劳动合同解除或者终止时需要一次性支付给劳动者经济补偿的情形，其中并不包括用人单位依据《劳动合同法》第二十一条与试用期员工解除劳动合同的情形。
第二种观点认为：需要区分用人单位解除与试用期员工劳动合同的法律基础来确定是否需要支付相应的经济补偿。如用人单位是依据《劳动合同法》第三十九条规定解除的，则无需支付；如用人单位是依据《劳动合同法》第四十条第一、二项规定解除的，则需要支付。
观点及建议：我们倾向于第二种观点。同时，经检索相关案例，司法实践中不少案件都支持第二种观点，参考案例如（2015）沪一中民三（民）终字第1210号案【6】。因此，用人单位拟与试用期员工解除劳动合同时，尽量明确解除的法律基础，即是依据第三十九条，还是依据第四十条第一项、第二项，否则直接影响经济补偿金的支付与否。
结语
我们在实践操作中碰到的，以及在阅读相关裁判文书中所注意到的涉及试用期的法律问题实际远不止本文所列上述问题，但因篇幅问题无法穷尽。因此，用人单位在约定试用期或者处置试用期员工时还是应当予以慎重对待。
尾注：
1. 浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于印发《关于审理劳动争议案件若干问题的解答(三)》的通知第十五条规定，“用人单位超过法律规定期限与劳动者约定试用期，对已经履行的超过法定试用期的期间，用人单位应当按照《劳动合同法》第八十三条规定支付赔偿金，但无需向劳动者补足超过期间的工资差额。”
2. 杨浦区人民法院在(2016)沪0110民初2697号案中认为劳动者以3,500元/月要求补足已经履行的超过法定试用期的期间的工资差额没有法律依据，但可以以3,500元/月主张该期间的赔偿金（注：劳动者在该案中未主张赔偿金，为避免讼累，该院在该案中直接予以处理）。普陀区人民法院在(2014)普民一（民）初字第2445号中则支持了劳动者主张补足工资差额的主张（注：劳动者在该案中未一并主张赔偿金）。
3. 该案中，一审徐汇区人民法院认为双方签订的劳动合同仅约定了6个月试用期，故该试用期不成立且属于违法约定的试用期，支持了劳动者提出的违法约定试用期赔偿金的主张。但在二审阶段，上海市第一中级人民法院则认为该期限为劳动合同期限，并非履行违法约定的试用期，此种情况不符合《劳动合同法》第八十三条规定的可以主张违法约定试用期赔偿金的情形。
4. 该案中，法院认为上诉人A虽在2011年5月进入被上诉人B工作时，经受过试用期考察，但双方于2011年5月建立的劳动关系已于2012年4月因A提出辞职而终结。后2012年6月19日，B重新招录A后（月基本工资和岗位未变），基于公司实际需求，与A约定试用期，考察A是否符合录用条件，于法无悖。
5. 《劳动合同法》第46条：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（因用人单位过错导致劳动者单方解除劳动合同）
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（协商一致解除）
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（无过失性辞退）
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（经济性裁员）
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（劳动合同期满）
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（破产、吊销、提前解散等）
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
6. 该案中，华拓房地产公司招用陈舜伟之后委派陈舜伟至宏泰公司担任的是总经理这一高级管理人员的职位，最后华拓房地产公司以陈舜伟在试用期内不符合录用条件为由解除了双方的劳动关系。一审法院上海市闵行区法院认为：根据举证情况，陈舜伟在试用期内的行为显然不符合宏泰公司总经理这一高级管理人员职位身份的要求，华拓房地产公司在合同约定的试用期内以陈舜伟试用期内不符合录用条件为由解除与陈舜伟的劳动合同，并不违反法律的相关规定。且该解除情形不属于法律规定的用人单位应当支付劳动者经济补偿的情形，亦不属于用人单位应当提前三十天通知方可解除劳动合同的情形。二审上海市第一中级人民法院最终维持了一审判决结果。
附表：参考案例
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案号 |
审结时间 |
简要结论 |
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上海一中(2016)沪01民终12461号案
红颜文化传媒（上海）有限公司诉王忆劳动合同纠纷 |
2017.3.8 |
只约定了试用期的情形不属于应支付违法约定试用期赔偿金的情形。
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上海一中(2013)沪一中民三(民)终字第2024号
金德亮与上海清怡办公用品有限公司劳动合同纠纷 |
2014.3.11
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只约定了试用期的情形不属于应支付违法约定试用期赔偿金的情形。 |
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上海二中（2013）沪二中民三（民）终字第83号案
戴某某与上海零碳建筑设计有限公司劳动合同纠纷 |
2013.2.16
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只约定了试用期的情形不属于应支付违法约定试用期赔偿金的情形。 |
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上海二中(2016)沪02民终4682号案
上海臻厨食品有限公司与陶碧瑾劳动合同纠纷 |
2016.9.6 |
劳动者重新回到原用人单位时，用人单位不能再次和该劳动者约定试用期。 |
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上海一中（2013）沪一中民三(民)终字第1235号案 |
2013.7.30 |
特定情形下用人单位可以再次和劳动者约定试用期。
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杨浦区法院(2016)沪0110民初2697号案
乔晓冬与伊士通(上海)医疗器械有限公司劳动合同纠纷 |
2016.3.22 |
（1）试用期满后用人单位不得再以试用期不符合录用条件为由辞退劳动者；（2）劳动者主张违法约定试用期内的工资差额没有法律依据。
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普陀区法院(2014)普民一(民)初字第2445号案
原告上海乐佳数控机床有限公司与被告朱华栋劳动合同纠纷 |
2015.1.30
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用人单位应向劳动者支付违法约定试用期间的工资差额。
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上海一中(2015)沪一中民三(民)终字第1728号案
上海市民办东方阶梯双语学校与薛景园劳动合同纠纷 |
2015.10.12 |
用人单位不能仅以工资待遇未发生变化而主张试用期未实际履行。
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北京高院（2017）京民申1290号案
法智金信息技术有限责任公司劳动争议 |
2017.5.31 |
经协商一致延长的试用期亦违法。
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上海一中（2015）沪一中民三（民）终字第1210号案
陈舜伟诉上海华拓控股集团有限公司等劳动合同纠纷 |
2015.10.8 |
适用期内以劳动者不符合录用条件为由解除劳动合同无需提前三十天通知并支付经济补偿金。
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