作者：顾巍巍 | Christopher Galley | 郑清清

 

针对外国人在中国境内就业所产生的问题，《外国人在中国就业管理规定》（经修订并于2017年3月13生效，“《管理规定》”）、《中华人民共和国出境入境管理法》（于2012年6月30日生效，“《出境入境管理法》”）等相关法律作了相关规定。基于我们对相关法律法规的理解以及实践经验，本文将针对外国人工作许可证所常见的法律问题予以分析。

 

一、用人单位在何种情况下有法定义务为其外国员工申请工作许可证或工作许可证延期？

 

结论1：

 

若在中国领域内，外国员工从事劳动并且从用人单位获取劳动报酬，则该用人单位必须为该外国员工办理工作许可证。

 

根据《管理规定》第二条，外国人在中国就业指“未取得定居权的外国人在中国境内依法从事社会劳动并获取劳动报酬的行为。”另外，根据《管理规定》第五条，“用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可证……”所以，若一名外国人：

 

（1）     在中国领域内从事社会劳动；并且

（2）     就其提供的劳动从用人单位获取劳动报酬，

 

则其行为构成“在中国就业”，而接受该外国人的劳动并支付相应报酬的用人单位则构成“聘用外国人”。在这种情况下，该用人单位应按照《管理规定》第五条的要求，承担为该外国员工办理工作许可证的法定义务。

 

在实践中，劳动部门在认定一名外国人是否构成“在中国就业”时所采用的标准较为宽泛。无论该外国人提供的劳动为何种形式（例如：咨询服务等），无论其是否与用人单位签订书面劳动合同，只要（1）该外国人在中国领域内实际上提供了劳动，而且（2）用人单位支付了相应的报酬，则该用人单位就必须为该外国人申请工作许可证。

 

值得注意的是，劳动部门在审核工作许可证申请材料时一般会根据用人单位和外国员工之间的劳动合同期限（假设有效）确定该外国员工的工作许可证期限。由于《管理规定》第十七条规定“用人单位与被聘用的外国人应依法订立劳动合同。劳动合同的期限最长不得超过五年……”即用人单位和外国员工之间的劳动关系有效期不得超过五年，因此外国员工的工作许可证有效期也相应地不会超过五年。

 

结论2：

 

若外国员工的工作许可证在劳动关系到期前失效，则用人单位必须为该外国员工办理工作许可证延期。

 

《管理规定》第五条规定，“用人单位聘用外国人应为其办理外国人就业许可证……”由此可见，持有有效的工作许可证是外国人在中国境内合法就业的法定前提条件，因此，在外国员工在中国领域内受雇的整个期间，其工作许可证必须有效。若外国员工的工作许可证在劳动合同到期之前失效，其用人单位应为其申请工作许可证延期，以确保该外国员工在被雇佣期间系合法工作。

 

一般而言，外国员工的工作许可证有效期和劳动合同期限一致。然而，实践中可能出现不一致的情况，尤其当用人单位与其外国员工在已经存续的劳动关系期间又签订一份或多份劳动合同。例如，某一用人单位和某一外国员工签订一份劳动合同，约定劳动合同期限为三年且于2019年1月1日到期。为符合相关法律的要求，该用人单位为该外国员工办理工作许可证的申请并使其取得工作许可证，该工作许可证的到期时间与劳动合同的到期时间相同。然而，于2019年1月1日之前，该用人单位与该外国员工又另行签订了一份劳动合同，将劳动关系到期时间重新约定为2019年3月1日。由此，该外国员工的工作许可证的到期时间将早于劳动关系到期时间。为避免该外国员工在其工作许可证到期日至劳动期限届满之日之间（即2019年1月2日至2019年3月1日）构成在中国领域内非法就业，用人单位应当申请延长该外国员工的工作许可证有效期，且至少延长两个月。

 

另外，根据《管理规定》第十八条，“被聘用的外国人与用人单位签订的劳动合同期满时，其就业证即行失效。用人单位应在原合同期满前三十日内，向劳动行政部门提出延长聘用时间的申请，经批准并办理就业证延期手续。”因此，外国员工的工作许可证在劳动合同期限到期时失效。当用人单位与其外国员工在原劳动合同到期后又签订新的劳动合同时，用人单位也应当为其外国员工申请工作许可证延期。

 

进一步问题：

 

用人单位为其外国员工办理工作许可证延期时是否可以只申请延期至劳动关系到期之日？

 

从法律的角度分析，由于工作许可证是外国人在中国领域内合法从事劳动的法定前提，若一用人单位和一外国人之间的劳动关系已终止，则外国人的许可证失去必要性。换言之，工作许可证的必要性只体现在劳动关系存续期间。因此，用人单位在为其外国员工办理工作许可证延期时可以申请仅延期至劳动关系期限届满之日。

 

上述结论与实践操作亦存在一致性，因为在实践中劳动部门在审批工作许可证的期限时所考虑的因素主要包括：

 

(1)   用人单位与其外国员工的劳动合同期限（假设有效）；

(2)   外国员工的护照和签证信息；以及

(3)   用人单位注册的工商信息等。

 

上述因素中最主要的为劳动合同期限。既然工作许可证的有效期一般与劳动合同期限一致，即不超过劳动关系届满之日，那么用人单位为其外国员工申请仅延期工作许可证至劳动关系期限届满之日的做法是合理且可行的。

 

建议：

 

就延期手续而言，鉴于在过去几年中许多新政策的出台，为谨慎之目的，用人单位应当密切关注签证政策的任何变更。例如，中华人民共和国国家外国专家局于2017年12月7日表示自2018年2月28日起，所有工作许可证的延期申请必须在现有工作许可证到期前的30日内提交。未按此要求提交申请的，用人单位与其外国员工需要重新办理工作许可证申请手续，且由于这种情况下该外国员工将被以首次申请者的方式对待，其因此不得不离开中国，以获取其在本国的必要文件（例如：犯罪记录等）。

 

二、用人单位未履行法定义务为其外国员工申请工作许可证或工作许可证延期将产生什么法律后果？

 

结论：

 

题述情形将产生的法律后果包括（1）该用人单位和其外国员工均将受到相应的行政处罚；（2）该用人单位与其外国员工之间的劳动关系将被认定为不存在；（3）该用人单位仍应向其外国员工支付相应的劳动报酬；及（4）该用人单位应向其外国员工承担损害赔偿责任。

 

（一）行政处罚

 

《出境入境管理法》第四十三条规定：“外国人有下列行为之一的，属于非法就业……（二）超出工作许可限定范围在中国境内工作的……”该法第六十二条规定：“外国人有下列情形之一的，可以遣送出境……（三）……非法就业的……”该法六十二条规定：“外国人有下列情形之一的，可以遣送出境……（三）非法居留、非法就业的……被遣送出境的人员，自被遣送出境之日起一至五年内不准入境。”该法第八十条规定：“外国人非法就业的，处五千元以上二万元以下罚款；情节严重的，处五日以上十五日以下拘留，并处五千元以上二万元以下罚款……非法聘用外国人的，处每非法聘用一人一万元，总额不超过十万元的罚款；有违法所得的，没收违法所得。”

 

因此，在用人单位应当为外国员工申请工作许可证或工作许可证延期而未申请的情况下，该用人单位和其外国员工都将受到行政处罚，具体如下：

就外国员工而言：

外国员工将被认定为在中国领域内非法就业，并因此受到相应的行政处罚，包括：

 

(1)    被遣送出境（被遣送出境之日起一至五年之内不得入境）；

(2)    五千元以上二万元以下的罚款；以及

(3)    若情节严重的，五日以上十五日以下拘留及五千元以上二万元以下的罚款。

 

就用人单位而言：

该用人单位将被认定为非法聘用，并因此受到相应的行政处罚，包括：

 

(1)    每非法聘用一人则罚款一万元，但罚款总额不超过十万元，及

(2)    没收违法所得（若有）。

 

（二）不存在劳动关系

 

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十四条的规定：“外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同……当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。”根据相关案例，该条规定所提及的“劳动关系”既包括基于劳动合同而建立的劳动关系，也包括事实劳动关系。

 

（三）报酬支付

 

根据《管理规定》第二十五条及《中华人民共和国劳动法》（“《劳动法》”）第二十八条，劳动合同被确认无效但外国员工已付出劳动，用人单位应当向该外国员工支付相应的劳动报酬。劳动报酬的具体数额参照该用人单位相同或者相近岗位的劳动者的劳动报酬予以确定。

 

（四）损害赔偿

 

根据《管理规定》第二十五条，“用人单位与被聘用的外国人发生劳动争议，应按照《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》处理。”因此，《劳动法》可以适用于解决在中国领域内聘用外国人所产生的争议。根据《劳动法》第九十七条的规定，“因用人单位的原因导致订立的劳动合同无效，若对劳动者造成损害的，则用人单位应当承担赔偿责任。”

 

因此，若用人单位和其外国员工签订劳动合同时，该外国员工未取得有效的工作许可证的原因可归结于该用人单位的过错，即该用人单位没有为该外国员工办理工作许可证的申请，则该用人单位应承担《劳动法》第九十七条项下的法律责任，向该外国员工赔偿其因该用人单位的原因而未能取得工作许可证而所遭受的损害（若有）。

 

三、在劳动合同期限为无固定期限的约定因违反《管理规定》第十七条而被认定无效的情况下，哪些因素可以用于确定用人单位与其外国员工之间的劳动关系期限？

 

虽然用人单位和外国员工之间的劳动关系期限一般按照约定的有效劳动合同有效期为准，然而，由于外国人在中国就业的特殊性，《管理规定》对于用人单位和外国员工之间的劳动合同期限的上限作了特别限制。《管理规定》第十七条规定：“用人单位与被聘用的外国人应依法订立劳动合同。劳动合同的期限最长不得超过五年……”

 

然而，实践中经常出现用人单位和外国员工约定的劳动合同期限超过五年的情况，最典型的为约定无固定期限劳动合同。由于无固定期限劳动合同是指“用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同”，其超过了《管理规定》第十七条所明确规定的五年上限。因此，用人单位和外国员工之间关于劳动合同期限为无固定期限的约定因违反《管理规定》第十七条而应被认定为无效。

 

结论：

 

在上述情况下，用人单位和外国员工之间的劳动关系期限主要通过该外国员工的工作许可证有效期予以确定。

 

根据《管理规定》第五条，“用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》后方可聘用。”（备注：“《中华人民共和国外国人就业许可证书》”在本文中称为“工作许可证”。）据此，持有有效的工作许可证系外国人在中国合法就业的前提条件。无论用人单位与其外国员工对劳动合同的期限作何约定(无固定期限或固定期限)，若外国员工的工作许可证在劳动合同期限届满前到期，那么自工作许可证到期之日起，该外国员工不能继续在中国工作。因此，在用人单位与其外国员工之间关于劳动合同期限的约定因违反《管理规定》第十七条而无效的情况下，该外国员工的工作许可证有效期可以用于确定其与用人单位的劳动关系可合法存续的期限。

 

另外，上述分析与实践操作情况一致。在实践中，劳动部门在上述情况下认定劳动关系期限取决于以下三份文件的有效期中最短的有效期：

 

(1)    用人单位的企业营业执照；

(2)    外国员工的护照和签证；

(3)    外国员工的工作许可证。

 

一般而言，工作许可证的有效期短于用人单位的企业营业执照和外国员工的护照和签证的有效期。因此，在劳动合同期限因违反《管理规定》第十七条的五年上限而被认定无效的情况下，劳动关系期限主要依据外国员工的工作许可证有效期予以确定。

 

四、总结

 

基于上述有关于工作许可证的问题以及潜在风险的分析，用人单位不仅在与外国员工签订劳动合同时，并且在维持劳动关系期间，都应充分重视对相关法律规定的遵守。

 

在考虑雇佣外国员工时，用人单位应注意办理工作许可证的手续以及劳动合同期限在内的相关问题，以确保其申请与劳动合同期限相符合的正确的工作许可证。并且，正如本文所分析，用人单位应注意任何工作许可证的最长期限为五年。另外，一旦工作许可证即将届满或劳动关系将在工作许可证之前到期，我们建议用人单位立即办理工作许可证延期以避免违反任何上述规定。