作者：顾巍巍 | 万发文
一、行为禁令在我国法律中的源起
一般而言，行为保全是指在民事诉讼中，为避免当事人或者利害关系人的利益受到不应有的损害或进一步的损害，法院得依他们的申请对相关当事人的侵害或有侵害之虞的行为采取强制措施。行为保全主要适用于金钱请求以外的请求权，从法律规定看，行为保全包括责令被申请人作出一定行为或禁止其作出一定行为两个方面。司法实务中，运用较多的是禁止被申请人作出一定行为，这种裁定通常也被称为行为禁令。
我国法律规定中最早出现行为保全内容相关规定的是最高院1987年颁布实施的《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第162条。该条规定“在诉讼中遇有需要停止侵害、排除妨碍、消除危险的情况时，人民法院可以根据当事人的申请或者依职权先行作出裁定。”该制度最初主要被运用在知识产权诉讼领域。
最高院1992年的《关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》（已失效）中规定，人民法院受理实用新型或外观设计专利侵权案件后，在向被告送达起诉状副本时，应当通知被告如欲请求宣告该项专利权无效，须在答辩期间内向专利复审委员会提出。被告在答辩期间内请求宣告该项专利无效的，人民法院应当中止诉讼。专利权人提出财产保全申请并提供担保的，人民法院认为必要时，在裁定中止诉讼的同时责令被告停止侵权行为或者采取其他制止侵权损害继续扩大的措施。
此后，修订的专利法、商标法、著作权法相继增加了行为保全的相关制度，确立了行为保全制度在知识产权领域中的地位。最高院还于2001年6月发布了《关于诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》，提出了具体的操作性指导意见。
2012年，新修订的民事诉讼法正式引入了行为保全，该法第一百条规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为。该规定没有将行为保全限定在知识产权诉讼中，明确了各类民事诉讼中都可以适用。
2018年12月13日，最高人民法院发布《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》，系统性的规定了行为保全的程序性原则、实体性原则、保全错误的赔偿、同时申请不同保全的处理等问题。
二、行为禁令在网络主播合同纠纷中的适用现状
近年来随着资本的大量注入，网络主播行业发展迅猛，与此同时，因网络主播跳槽引发的纠纷也日益增多。2017年，上海某信息科技有限公司经营的视频网站的主播贾某某在合同期限内未经允许转至广州某网络科技有限公司进行直播活动。后上海某信息科技有限公司提起诉讼，请求判令被告贾某立即停止违反《直播播主独家合作协议》的行为，即继续履行原、被告合作协议项下的不作为义务，停止在第三方平台进行直播活动，并要求赔偿相关损失。
该案中，上海某信息科技有限公司同时提出了行为保全申请，要求被告停止直播行为。经审查，上海市浦东新区人民法院出具了涉及网络主播合同纠纷的首例行为禁令，裁定：一、被告贾某某不得为第三人广州某网络科技有限公司以及任何第三方提供直播服务或类似直播活动；二、第三人广州某网络科技有限公司不得以任何方式将被告贾某某作为其直播播主进行推广或录制、使用、发布（直播或转播）、播放被告贾某某的直播音视频内容。
后该案经法院实体审理，一、二审均认定，在合同未解除前，双方均应遵守合同约定，判决被告贾某某立即停止违反《直播播主独家合作协议》的行为，继续履行《直播播主独家合作协议》中的不作为义务，立即停止为第三人广州某网络科技有限公司以及任何第三方提供直播服务或类似直播活动；并判令被告贾某某赔偿相应损失。
此后，在此类诉讼中，对于平台提出的行为保全申请，陆续出现了类似判例。综观此类裁定，法院出具行为禁令的主要理由有：第一，当事人之间存在严肃且有理据的争议，原告为其请求提供了事实和理由，该事实和理由虽尚未经法院实体审理认定，但形式上已经足以证实原、被告之间争议的存在。第二，当事人之间存在有效合同，且合同对于被告的禁止性义务有明确约定，该合同尚在有效期内。第三，网络直播行为不涉及到公共利益，要求被告停止直播行为通常并不会对公共利益造成损害。第四，网络直播竞争较为激烈，如不裁定先行停止直播，将导致当事人的用户不断流失，市场份额被他人挤占，损失不断扩大。
三、网络主播合同纠纷中行为禁令的申请及审查
结合民事诉讼法和相关司法解释的规定，以及目前的司法实践，在网络主播合同纠纷案件中，行为禁令需具备如下实质要件：
1、申请人主体适格。申请人应当举证证明其与被申请人之间存在民事争议，且其合法权益正在遭受损害。在网络主播合同中，平台申请主播停止在其他平台直播，需要提供证据证明其与被申请人之间存在协议，且协议尚在有效期内，此外还需证明被申请人仍在其他平台进行持续性直播活动，涉及网络页面及视频证据的，应当符合证据的形式要求办理相应的公证手续。
2、原告需有胜诉的可能性。行为保全相对于财产保全而言，是更为严格的措施，一旦保全错误，很可能导致难以恢复的损失。尤其是在网络直播行业，禁播一段时间，可能导致该主播粉丝的急剧流失，进而导致其市场价值骤降。法院在审查时，应当对于原告胜诉的可能性予以考虑。如果主播合同本身存在效力瑕疵，或者被申请人已经通过合法形式解除了主播合同，那么就不应当准许行为保全。
3、有进行行为保全的必要性。行为保全的主要价值在于避免申请人遭受难以弥补的损害。在网络直播领域，粉丝流动性较大，行为保全的主要价值在于避免因该主播的跳槽导致其将原平台的用户带走，进而影响其市场份额。但不能排除有特定类别的直播行为完全是基于对平台本身的喜好，即主播跳槽后，未能带走粉丝，或只有少量粉丝，这种情况下就需要考量行为保全的必要性问题。
4、不涉及公共利益。通常情况下，网络主播行为作为一种市场行为，主要涉及私权领域，法院并不会因公共利益问题而对行为保全不予准许。但在特定情况下，仍有因公共利益排除的可能性。例如，直播内容涉及色情、暴力等内容，本身违反公共利益，那么法院可能将不会出具行为保全的民事裁定书，而是通过司法建议的形式要求其主管机关予以处理。
除上述实质要件外，网络合同纠纷案件中行为保全的申请与审查还涉及一些程序问题：
1、行为保全的启动。民事诉讼法第一百零一条规定，利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。该条并未将诉前保全措施限定于只能对财产采取，因此行为保全可以在诉前提出。由于行为保全较财产保全更难以判断，影响更大，风险也更大，因此行为保全大多由当事人提出申请而启动，在网络主播合同纠纷中尚未发现法院依据职权启动行为保全的案例。
2、管辖法院问题。依据上述条文，诉前提出行为保全的，可以向被申请人所在地法院或对案件有管辖权的法院提出。网络直播合同通常会协议约定管辖法院，有协议的可以向管辖协议约定的法院提出。未约定管辖法院的，可以依据合同案件管辖的一般原理，向合同履行地及被申请人所在地法院提出。
3、担保问题。对于诉前提出的行为保全申请，依据法律规定，申请人必须提供担保，否则予以驳回。对于诉中提出的行为保全申请，法律规定法院可以要求申请人提供担保。但由于行为保全是一种临时性的救济措施，一旦发生错误，其损失往往无法恢复原状，因此司法实践中往往都会要求申请人提供担保，且担保的方式一般为现金担保或实物担保。网络主播合同中的行为保全属于新生事物，从事保全担保的保险公司及担保机构，对于此类保全大多不愿承担风险，较少提供此类保全担保服务。
4、听证问题。依据法律规定和司法解释，目前对于行为保全并无必须进行听证的程序性要求，因此原则上无须经过听证程序。但由于行为保全不同于普通财产保全，被申请人不会因听证知晓诉讼而存在转移财产的风险。因此实务中法院大多会在行为保全前组织进行听证。确实因情况紧急或未能联系到被保全人而在保全前未听证的，也会在保全后被保全人提出复议时组织听证。
四、网络主播合同纠纷中行为禁令的实施与执行
与财产保全采取的查封、扣押、冻结等方法不同，行为保全的保全措施是停止某行为、限制某项活动等。由于网络主播进行网络直播活动，只需要一台电脑终端就可以开展，因此网络主播合同的履行地具有灵活性、流动性、隐蔽性等特点，即使裁定该主播停止直播行为，法院也缺乏直接的封禁措施，在采取行为保全措施上存在较大困难。
目前，可行的做法主要有两种，一是在能够找到网络主播的情况下，由保全人员直接将该行为禁令当场交付，并谈话告知违反禁令的法律后果。二是在无法直接找到网络主播的情况下，原告起诉时将网络主播跳槽所至的平台列为第三人，在行为禁令作出后，将该禁令一并送达给第三人，并且在行为禁令中明确第三人的配合义务。
在被申请人仍拒绝履行的情况下，需要依靠间接的强制方法来执行。英美法系将拒绝履行行为保全裁定的行为作为藐视法庭行为来处理，大陆法系相应的处罚措施包括罚款、拘留等。我国民事诉讼法第一百一十一条也规定，诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任：……（六）拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的。在前述的贾某某案件中，贾某某收到裁定后，拒绝履行，第三人平台公司也未按照裁定书配合，故法院分别给予了个人罚款8万元、单位罚款80万元的惩罚。
五、网络主播合同纠纷中行为禁令的解除
民事诉讼法第一百零四条规定，财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全。网络主播合同纠纷，既涉及到财产性质的违约损害赔偿问题，也涉及到非财产性的禁止直播活动问题，并非单纯的财产纠纷案件，因此依据该条文，我们无法得出网络主播合同纠纷中的行为保全一定能因提供担保而解除的结论。
从以往的审判实践看，《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第八条和《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第八条都明确规定，停止侵犯注册商标专用权行为或停止侵犯专利权行为裁定所采取的措施，不因被申请人提供担保而解除，但申请人同意的除外。可见，具体的案件中应该区分财产保全和行为保全的解除条件，对于财产保全被申请人提供担保的，人民法院应当解除；对于行为保全，被申请人提供担保的，要根据案件的具体情况确定。
除了担保之外，行为保全的解除还可能发生于下列情况：（一）采取诉前财产保全措施后，申请人在法定期限内未起诉的；（二）申请人申请解除保全的；（三）申请人申请撤回起诉，并经法院准许的；（四）申请人的起诉或者诉讼请求被生效裁判驳回的；（五）申请人与对方达成调解协议的。
六、申请方申请行为禁令的要点提示
1、提交正式书面申请。如前所述，申请保全在诉前和诉中均可提出，但需要提交正式申请。关于申请的样式，民事诉讼法虽未限定必须以书面形式提交，但由于保全措施对于当事人权益侵袭较大，因此，为示审慎，司法实务中往往将书面申请书作为必备材料。如《上海市高级人民法院关于财产保全工作的规定》第十二条就要求必须提供保全申请书，申请书的内容一般应当包括：申请人与被申请人的基本情况；请求保全的具体事项、金额和措施；事实和理由；财产的证据或线索。
2、及时缴纳保全费用。依据《诉讼费用交纳办法》，申请保全措施的，根据实际保全的财产数额按照下列标准交纳：财产数额不超过1000元或者不涉及财产数额的，每件交纳30元；超过1000元至10万元的部分，按照1%交纳；超过10万元的部分，按照0.5％交纳。但是，当事人申请保全措施交纳的费用最多不超过5000元。行为保全本身并不涉及财产数额，在网络主播合同纠纷中，一般按照当事人同时提起的赔偿请求数额收取保全申请费，最高不超过5000元。
3、提供可靠担保。可靠担保是指申请人、申请人的担保人提供了物的担保，或者具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民真实、明确地为申请人提供了连带保证。在行为保全中，法院易于接受的可靠担保主要包括现金担保、实物担保以及经审查具有资质的企业信用担保。对于保全金额，司法实践中掌握的标准通常是，保全金额在1000万元以下部分按20%计，保全金额在1000万元至1亿部分按10%计，保全金额在1亿以上部分按5%计。申请诉前保全，一般应当提供相当于申请保全金额的足额担保。
4、提供保全线索。在提交书面申请的同时，一般应当提供明确的被保全财产信息，以利于保全的具体执行。由于网络主播进行直播的场所具有一定的流动性，申请方在提起申请时应当明确被申请方目前进行直播的第三方直播平台，以及进行直播的场所，可以通过对其网络直播间进行公证等形式予以固定。
七、被申请方遭遇行为禁令的救济策略
从网络主播角度看，收到行为保全裁定后，应当依法先停止直播，原因在于保全裁定一经作出即发生法律效力。如果拒不执行，一方面可能遭遇民事制裁措施，如罚款，拘留等；另一方面，情节严重的有可能构成拒不执行判决裁定罪。在遵守裁定的同时，可以采取的救济措施有：
1、提出复议申请。虽然法院在出具裁定前会依据申请进行严格审查，但仍有保全错误的可能性。为保护被申请人的利益，法律赋予了被申请人相应的救济权利。民事诉讼法第一百零八条规定，当事人对保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。但复议期间不停止裁定的执行。因此，被保全人可以首先提出书面复议申请，并要求法官组织听证，以充分发表己方意见。
2、寻求纠纷解决的替代方案。对于网络主播来说，停止直播对其造成的影响很大，可能导致粉丝流量的急剧减少，甚至可能在停止直播一段时间后，彻底丧失关注度。因此，迅速与申请方协商谈判，达成和解，或在法院的组织下进行调解，以尽快解除行为保全是双赢之策。
3、提出反诉要求解除直播协议。在无法和解的情况下，若合同约定了解除权行使的条件或存在法定的解除事由，可以尽快提起反诉，要求解除直播协议，以便尽快解除行为保全。
4、申请损害赔偿。行为保全错误的，被申请人有权要求赔偿，依据保全启动主体的不同，申请财产保全错误造成被申请人损失的，由申请人予以赔偿，法院依职权采取财产保全措施错误造成损失的，依照《国家赔偿法》予以赔偿。要求赔偿的范围一般可包括网络主播被禁止直播期间所可能获得的收益、为准备直播活动支出的网络费用成本等。
