作者：吴兆丰

 

引言

 

虚假广告是比较严重的违法行为。依照《广告法》，两年内有三次以上违法行为是法定加重处罚情节，最高处罚可吊销营业执照；依照刑事立案标准，两年内三次以上虚假广告（宣传）可追究虚假广告罪的刑事责任，最高可处2年以下有期徒刑，可见虚假广告的违法严重性和处罚力度。那么，什么是虚假广告，如何界定虚假广告，有哪些常见的要点，本文结合执法实践进行探讨。

 

虚假广告，顾名思义虚假的广告，但是《广告法》上的虚假广告并非只是虚假的广告。《广告法》第二十八条的规定：“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。

 

广告有下列情形之一的，为虚假广告：

 

（一）商品或者服务不存在的；

 

（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；

 

（三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；

 

（四）虚构使用商品或者接受服务的效果的；

 

（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。”

 

本条采用了定义加列举的方式对虚假广告进行了规定，这是对1994年《广告法》的具体执法实践的确认。1994年《广告法》规定“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”，但是在执法实践中，引人误解通常会被类推适用于虚假广告进行处罚，新《广告法》对该执法实践进行了确认和明确。

 

一、虚假广告的类型

 

（一）广告内容本身不存在

 

这是虚假广告最典型的情形，通常包含两种情况，一是该广告宣传的内容客观上确实不存在，例如，某服饰商贸公司销售“XXXXX系列麂皮绒印花复合羊羔毛下摆可脱卸绗缝背包宽”和“XXXXX系列羊羔毛绒淡黄色拼布绣花V 领外套”，并在该两款商品页面宣传“羊羔毛”材质。事实上，根据该公司提供的上述两款商品的面料检测报告，该两款商品中并无“羊羔毛”成分，构成虚假广告。二是广告宣传的内容表示将在可预期的一定时间内出现，但是依照现有的科技或者认知，该一段时间内不可能出现，例如，某药品广告宣传“某药能够彻底治疗癌症，目前已经试验成功，且将在几个月内即上市销售，目前接受预订”，但是依照目前的科技和信息传播，该广告内容不可能是真实的。

 

（二）广告内容部分存在，以偏概全

 

如果广告内容只有部分是存在的，当广告主发布广告时，容易造成公众误以为该广告内容全部存在。例如， 2014年6月，广药集团、王老吉大健康公司共同起诉加多宝（中国）公司、广东加多宝公司，认为被告在店堂告示、电视媒体、互联网及产品包装等各类途径，发布、传播“加多宝凉茶连续7年荣获‘中国饮料第一罐’”、“加多宝凉茶荣获中国罐装饮料市场‘七连冠’”，以及近似的广告内容，构成虚假宣传，请求法院判令加多宝公司赔偿2000万元损失及合理维权费用100万元。法院认为，涉案广告语能够让消费者产生加多宝品牌已经存在七年之久的误解（实际08-12年第一罐均为加多宝公司当时旗下产品“王老吉”凉茶），从而使被告获得了不当的竞争优势，最终判决加多宝赔偿300万元。

 

（三）广告内容部分存在，但是存在歧义

 

广告内容描述真实，但是广告主却利用公众的认知习惯使得广告内容产生了歧义，造成了公众的误导。例如，某家具城对外广告宣传“新到一批意大利聚酯漆家具”，消费者以为是意大利进口家具，但最终确实刷了意大利进口聚酯漆的国产家具，造成消费者的误解。在对广告歧义进行判断时，采用一般消费者的认知标准，即从一般消费者的认知能力和水平，该广告语是否构成歧义，从而造成消费者利益的损害。

 

造成歧义的另一种表现形式是词意篡改。例如，某薯片宣称"口感松脆、不油腻；且100%不含反式脂肪"，其依据是《预包装食品营养标签通则》（GB28050-2011）：反式脂肪酸的含量≤0.3g/100g（固体）或100ml（液体），可标注"无或不含脂肪酸"。工商部门经调查认为标注"无或不含脂肪酸"并非等同于“100%不含反式脂肪"，实际上，标注"无或不含脂肪酸"还是含有微量的反式脂肪的，与100%不含意思相悖，构成虚假广告。

 

（四）广告内容是否存在无法验证

 

如果广告内容违反了现有的科学认知，可能导致其内容无法得到验证，则该广告可能被认定为是虚假广告。例如，某化妆品有限公司于2015年3月至4月在某卫视发布了16次“XX晒美白”广告，其中硬广告4次，标版12次，共支付广告费用55万元。该广告含有“越晒越白，越晒越润”内容，宣称“XX晒美白”产品能使皮肤越晒越白。执法人员向专家核实，专家认为：目前皮肤美容业界没有发现任何成分可以起到在太阳下“越晒越白，越晒越润”的作用，皮肤越晒越白的宣传违反目前已掌握的科学常识。最终该广告内认定为虚假广告。

 

不仅在于广告内容的直接验证，现行《广告法》还规定了证明信息的验证，其规定“使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的”属于虚假广告。例如，某食品公司在阿里巴巴网站店铺上所销售的澳洲进口新康利维他麦全谷原味麦片，页面使用了“澳洲地区占有率最高的品牌”的广告宣传语，且无法提供能证明该广告宣传语真实性的统计资料（经过验证），被认定构成虚假广告。

 

二、虚假广告与绝对化用语的竞合

 

在执法实践中，还存在虚假广告与其他规范的情况，其中与绝对化用语的竞合比较常见。通常情况下，绝对化用语和虚假广告属于两个行为，应当分别进行审查。例如，当事人上海XX贸易有限公司主要对外销售电子数码等产品。在其天猫商城网店开设的“XX车品专营店”销售的行车记录仪（商品型号OS1，订单号3123416884651362）的网页上发布“只为给你最好质量”“最高端安霸A12晶片”的广告用语。经查明，广告语中的“最好”是当事人表达主观愿望的用语，说明该款商品生产过程严密，产品经过自我检测认为质量上很过硬，表达了商家招揽、吆喝的主观意愿，表达了商家的经营理念和追求目标。广告语中的“最高端”并非指向产品本身，该晶片在不同型号其他商品中也有用到，当事人提供了相关证明资料。“只为给你最好质量”“结合最高端安霸A12晶片”广告用语不具有损害同行竞争者利益的可能性，无主观贬低其他同类商品。故不宜认定上述广告使用绝对化用语。

 

针对“安霸A12晶片”是否最高端真实性调查中，当事人未能提供该广告内容的相关有效证明资料，当事人在上述广告中使用“结合最高端安霸A12晶片”的广告宣传用语，构成了虚假发布广告的行为。

 

尽管本案的证明责任的分配有待商榷，但是在绝对化用语与虚假广告并行的调查路径显而易见。

 

而对于一个广告分别触犯绝对化用语与虚假广告的责任承担上，执法实践一般采取“从一重处罚”原则，即依照其中一个较重的处罚进行处罚。

 

三、实践中常见的问题

 

对于虚假广告，实践中常出现以下两个问题，值得探讨和关注：

 

（一）数字表述不准确

 

广告中的数字表述，不管是实际的数据，还是引用的统计数据，都应当高度准确，否则会被认定为不真实而构成虚假广告。例如，当事人某科技公司于2015年11月24日开始对其销售的红米NOTE3手机在 官方发布会的视频中宣传：仅厚8.65毫米，仅重164克，在官方网站 （www.mi.com)宣传：长：150毫米、宽：76毫米、厚8.65毫米，重量 164克。但当事人在工业和信息化部电信设备认证中心备案的上述手机的机身尺寸长：149.98毫米、宽：75.96毫米、厚8.69毫米，重量 165.91克。当事人宣传的尺寸及重量与事实不符，被认定为构成虚假宣传。

 

（二）周延性表述有特例

 

某些时候，为了表述某系列产品或者某种产品的高品质，不免适用绝对化的周延性表述来宣传系列产品的优点，当进行这类广告宣传时，应当注意当使用“全部”、“全系”、“所有”等表述时，不应当有特例存在。例如，当事人某科技公司在小米论坛bbs.xiaomi.cn(即小米社区网站 www.xiaomi.cn的“论坛”版块)、小米商城、天猫商城的官方旗舰店宣传红米note2手机采用了夏普、友达屏，但实际上除夏普、友达两种进口屏幕外，部分上述商品装配的是国产的天马屏，配备三种屏 幕的红米note2手机均按同一价格销售。又查，当事人通过2015年8月13日红米note2发布会、小米官网 www.mi.com、小米论坛、微博等媒介宣传红米note2手机配备1300万像素三星相机，但上述商品实际仅数码摄像头的核心部件传感器为三星品牌、有效像素1300万，其余的摄像头部件均非三星品牌。上述行为最终被认定为虚假宣传。

 

（三）日常讲法引用为广告语

 

现代社会信息泛滥，各种知识或者观点能够迅速传播，某些并没有科学来源的讲法或者理念，经过一段时间会被认为是“常识”。这些日常讲法或者理念一旦被引用为广告语，很容易纳入广告的审查范围，一旦没有证据证明，会被认定为虚假广告。例如，当事人某电子商务公司在其网站上发布了一系列文章介绍其产品，包括中标题（一）“如何避免孩子染上蛔虫”（其内容包含“培养孩子良好的卫生习惯，经常洗净双手是最有效的个人保护措施”），标题(二)为“吃什么，决定聪明程度”（文章中写到“茶具有杀菌、血管收缩和抑制分泌等效用，是唯一的碱性饮料”），文章（三）中含有“新西兰是世界上第一奶品出口大国”的内容，标题（四）为“藻油DHA—孕妇补充DHA 的首选”、文章（五）中含有“新西兰是世界上唯一没有疯牛病以及口蹄疫的国家”的内容。执法机关认定，标题（一）和标题（二）属于儿童成长育儿系列的小常识，该宣传与当事人实际经营的产品无直接关系，不适用《广告法》适用的范围；文章（三）的内容当事人提供了相应的证明材料证实这一说法；但是标题（四）和文章（五）中的涉案内容，当事人无法提供相应的证明材料来证实其销售的“DHA”产品是同行业中产品质量的最优质、最上等；同时也无法提供文章（五）所表述的具体出处，该宣传与当事人所经营的产品有一定的关联性。最终，执法机关认定该二处的宣传对消费者产生一定的误导作用，当事人的行为构成虚假广告。

 

总的来说，广告讲究的是真实、准确、全面、不造成误解。对于任何声称或者宣传，都应当有一定的事实依据或者证明资料进行印证，否则，应当谨慎发布，避免落入虚假广告的规制之中。