环球律师事务所

作者：傅志耕

引言

2019年3月15日，全国人民代表大会审议、批准通过了备受瞩目的《中华人民共和国外商投资法》(以下称“外商投资法”)，该法将于2020年1月1日施行。《外商投资法》将取代目前现有的《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》和《中华人民共和国外资企业法》(以下称“三资企业法”)，成为我国促进、保护和管理外商投资的基础性法律。

一、《外商投资法》的监管框架

（一）适用范围

《外商投资法》适用于外国的自然人、企业和其他组织(以下称“外国投资者”)直接或间接在中国境内进行的投资活动，包括：

1、单独或与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业；

2、取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或其他类似权益；

3、单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目；以及

4、法律、法规或者国务院规定的其他方式的投资。

《外商投资法》正式施行后，新设立的外商投资企业的组织形式和组织机构可选择适用《中华人民共和国公司法》(以下称“公司法”)或《中华人民共和国合伙企业法》(以下称“合伙企业法”)的相关规定。在《外商投资法》施行之前依照“三资企业法”设立的外商投资企业，在《外商投资法》实施之后五年内可以继续保留原企业组织形式，即现有的外商投资企业将拥有五年的过渡期，修改其现有的组织形式和组织结构，以符合和遵守《公司法》的相关规定。

《外商投资法》将“外国投资者通过合同、信托等协议控制的方式投资境内企业”的合法性及其监管问题暂时搁置，但又通过兜底条款为未来将“通过协议控制方式的外商投资”纳入外商投资监管范围预留了空间。

（二）对外商投资的促进

《外商投资法》在法律层面明确了促进外商投资的以下基本原则：

1、准入前国民待遇。国家对于外资准入负面清单之外的外商投资，在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇。

2、平等原则。外商投资企业将同等适用国家支持企业发展的各项政策，包括国家制定的强制性标准的同等适用。外商投资企业可依法通过公平竞争参与政府采购活动，政府采购依法对外商投资企业在中国境内生产的产品和提供的服务平等对待。

3、优惠原则。在特定行业或区域，外商投资企业将依法享受优惠措施、政策及服务，县级以上人民政府有权在法定权限内制定外商投资促进和便利化政策措施。

4、促进融资。除了依靠外国投资者的资本投入外，外商投资企业还可以依法通过公开发行股票、公司债券等证券及其他方式进行融资。

（三）对外商投资的保护

《外商投资法》在以下方面加强了对外商投资合法权益的保护：

1、征收补偿。国家为了公共利益对外国投资者的投资实行征收或征用的特殊情况下，应当依照法定程序进行，并且应及时给予公平合理的补偿。

2、利润自由汇出。外商投资的出资、利润、资本收益、资产处置所得、知识产权许可费等费用可自由汇入和汇出，消除部分外国投资者对于中国境内外汇和资金监管的担忧。

3、知识产权和商业秘密保护。外国投资者和外商投资企业的技术合作应基于自愿原则和商业规则。行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术，任何对知识产权的侵权行为应当依法严格追究法律责任，以加强对外国投资者的技术和知识产权的保护，从而进一步吸引外国先进技术进入中国。此外，政府及工作人员对于履行职责过程中知悉的外国投资者、外商投资企业的商业秘密，应当依法予以保密，不得泄露或者非法向他人提供。

4、政府履约。地方政府应严格履行依法做出的政策承诺和合同，如因国家和社会利益需要改变，应该依法补偿外国投资者或外商投资企业。

5、投诉机制。外商投资企业可以通过投诉行政机关或工作人员、行政复议、行政诉讼等方式保护其合法权益不受侵犯。

（四）对外商投资的管理

在市场准入和投资管理方面，《外商投资法》主要确立了以下制度：

1、负面清单管理制度。《外商投资法》在全国人大立法的层面确立了负面清单管理制度。对于禁止投资、限制投资的领域，按照外商投资负面清单的相关规定进行管理，对于负面清单以外的投资领域按照内外资一致的原则实施管理。负面清单的管理措施自2016年底实施以来，极大简化了外商投资企业设立、变更的繁琐程序。经过近两年的实践，现行的负面清单管理制度如下：

类型	主管部门	法律依据
《外商投资指导目录》总投资（含增资）20亿美元及以上限制类项目	国务院投资主管部门核准并报国务院备案	1. 《外商投资项目核准和备案管理办法》（国家发改委令2014年第12号） 2. 《政府核准的投资项目目录》（国发〔2016〕72号）(“投资项目目录”) 3. 《外商投资产业指导目录（2017年修订）》(“外商投资指导目录”)
《外商投资指导目录》总投资（含增资）3亿美元及以上限制类项目	国务院投资主管部门核准
《外商投资指导目录》总投资（含增资）3亿美元以下限制类项目	省级政府核准
《投资项目目录》中列举的农业水利、能源、交通运输、信息产业、原材料、机械制造、轻工、高新技术、城建、社会事业等项目	根据项目规模，由国务院、省级政府或地方政府核准或备案

3、行业许可制度。根据《外商投资法》，除法律、法规另有规定外，行业主管部门应当按照与内资一致的条件和程序，审核外国投资者的许可申请。本法施行后，除行业内特殊的监管规定外，对于外资企业或外国投资者的许可申请应当与内资公司一致。

4、信息报告制度。目前，外商投资企业通过全国外商投资企业年度投资经营信息联合报告平台进行信息报告。此次《外商投资法》仅对外商投资信息报告制度进行了原则性规定，但变更了报送信息的途径，即通过企业登记系统以及企业信用信息公示系统向商务主管部门报送投资信息。《外商投资法》实施后，外商投资企业是否仅需要向企业登记系统以及企业信用信息公示系统即可向商务主管部门报告信息，具体需要报告哪些信息，还有待进一步的细则出台。

5、反垄断审查和国家安全审查制度。《外商投资法》重申外资并购必须依法根据《反垄断法》及相关法规进行经营者集中申报，并接受经营者集中审查。《外商投资法》对国家安全审查制度同样定下了基调。我们预计有关国家安全审查的配套法规将适时出台，在此之前按照国务院、商务部等有关部门关于国家安全审查的现行规定执行。

二、《外商投资法》对“三资企业法”的相关修改

《外商投资法》施行后，“三资企业法”将被同时废止，涉及外商投资的特别问题将按照《外商投资法》及其他现行法律进行管理。涉及已设立的现有外商投资企业的组织形式和组织机构等事项将适用《公司法》有关规定。根据我们对《外商投资法》的理解，“三资企业法”失效后，中外合资企业、中外合作企业和外商独资企业的组织形式和组织机构的主要变化分别如下：

（一）中外合资企业

事项	《中外合作经营企业法》及其实施细则	《外商投资法》	变化
企业设立、变更、终止等审批程序	对负面清单以内的限制投资领域实行审批制度，不涉及国家规定实施外资准入特别管理措施的，适用备案管理制度	负面清单管理制度	同上述“中外合资经营企业法”的变化 (“同上”)
企业形式	有限责任公司或不具有法人资格的合作企业	适用《公司法》	同上
外资比例限制	在依法取得中国法人资格的合作企业中，外国合作者的投资一般不低于合作企业注册资本的25%	适用《公司法》	同上
股权转让	合作各方之间互相转让或者合作一方向合作他方以外的他人转让属于其在合作企业合同中全部或者部分权利的，须经合作他方书面同意。	适用《公司法》	同上
企业决策机构	董事会或者联合管理委员会是合作企业的最高权力机构。	适用《公司法》	同上
股东会	不设股东会	适用《公司法》	同上
董事会	董事会成员或者联合管理委员会成员不得少于三人。董事会董事或联合管理委员会成员由合作各方委派产生。董事会或联合管理委员会职权包括：修改章程，注册资本增加、减少，合作企业的解散，合作企业的资产抵押，合营企业的合并、分立或变更组织形式等。	适用《公司法》	同上
法定代表人	董事长或联合管理委员会主任担任法定代表人	适用《公司法》	同上
不具有法人资格的合作企业	关于不具有法人资格的合作企业的特别规定	无	可选择有限责任公司、股份公司、合伙企业等企业形式

（三）关于外商独资企业

根据上述总结的变化，在《外商投资法》实施后，外国投资者需要及时和有关中方合资/合作伙伴进行磋商，对其在中国已设立的中外合资企业的合资合同和章程，以及中外合作企业的合作协议和章程及时作出相应的修订，并报有关政府部门审批或备案，以符合和遵守有关“公司法”的相关规定，包括增加股东会的相关条款、对有关董事会的条款进行修订等。另外，在《外商投资法》实施后，外国投资者也需要对其在中国已设立的外资企业的章程及时作出相应的修订，并报有关政府部门审批或备案，以符合和遵守有关“公司法”的相关规定。

其次，关于中外合资企业/合作企业原材料的购买、产品销售、技术引进、场地使用等，原先属于合资合同、合作协议中必须包括的事项，但由于《中外合资经营企业法》及《中外合作经营企业法》已经被废止，企业可根据需要自行沿用原法规，对上述事项在合资合同、合作协议中进行事先约定，法律不再有强制性要求。

此外，关于《中外合资经营企业法》及《中外合作经营企业法》中关于企业员工福利、劳动保险、税务和外汇管理等方面的规定，仍应按照有关劳动、税务或外汇的相关法律、法规执行，此处不再赘述。

三、《外商投资法》对外商投资企业的经营和管理模式的影响

《外商投资法》采纳准入前国民待遇加负面清单管理制度，提出了一系列促进和鼓励投资的措施，努力使外商投资在最大的范围内实现内外资一致，既与国际规则对接，又适应了我国的现实情况，进一步减少了对外商投资的限制，也合理规范了外国投资者的投资行为，有利于提高外国投资者直接投资和并购的积极性。

（一）整体影响

在《外商投资法》的规定下，无论是外国投资者直接投资还是并购，除了受负面清单等管理制度以及其他特别的法律、法规的约束外，其余方面基本与内资企业一致，适用《公司法》等相关法律的规定，不再遵循现有“三资企业法”对于外商投资企业的各项特殊要求，在形式上给予了外国投资者更多的便利。

立法上，原先外商投资企业对于适用法律上有“双重”监管，既需要参照《公司法》对外商投资企业进行管理，对于一些特别的规定，又需要参照“三资企业法”，外商投资企业在适用法律上往往容易出现偏差。《外商投资法》实施后，外商投资企业的组织形式和组织结构统一参照《公司法》等，使得内资、外资公司的管理和治理更加统一，也更加平等。

（二）对外商投资企业经营的影响

“三资企业法”的出台始于改革开放之初，随着中国经济体制的变化，“三资企业法”适用的法律环境已经发生了重大的变化，原“三资企业法”中对于外商投资企业的业务经营存在较多管理性规定，包括对外商投资企业的产供销、生产用地、技术引进、进出口等各方面进行了详细的规定。现在，随着国家立法的逐步完善，我国对于公司运营中各方面的环节，包括公司知识产权、进出口、外汇、税务等方面都出台了完善的法规，外商投资企业可参照适用其他相关立法，进行公司治理。《外商投资法》的施行对于现有以及未来外商投资企业的业务运营不会有太大的影响。《外商投资法》强调享受国民待遇、禁止强制转让技术、强调政府信守承诺，对公司的产供销等业务经营没有特别规定，因此，外商投资企业在业务经营方面将享有更大的自由和保护。

（三）对外商投资企业管理模式的影响

对于现有的中外合资企业和中外合作企业，由股东委派产生的董事会或联合管理委员会为公司的最高决策机构，企业不设股东会。在此种模式下，董事承担着股东代表的职能。而根据《公司法》，股东会或股东大会为公司最高权力机构，董事会对股东会或股东大会负责，仅有执行职能和一定的决策权限。《外商投资法》施行后，所有中外合资企业和中外合作企业都将统一适用公司法的相关规定，即以股东会或股东大会作为最高决策机构，股东会或股东大会下设董事会，具体负责公司经营事务。该等变化后，中外合资企业和中外合作企业将与内资公司一样，形成“三层式”公司治理结构，即股东会 – 董事会 – 经理，与中外合资企业和中外合作企业现行的管理模式相比，增加了一层决策机构，原先董事会层面可以决定的事项，现在需要在董事会层面商议和制定方案后，再报股东会层面进行审议和批准。

该种变化总体而言，对于企业更为有利。首先，内资外资统一之后，打破双规制度，使得公司管理更为清晰明确。其次，董事会作为权力机构导致公司缺乏监督制衡机制，董事会绝对权力难以防范错误决策对公司造成的损失。另外，在决策机制上，“三资企业法”规定对于修改企业章程、增资或减资等重大事项必须经过董事会一致批准。而《公司法》规定上述重大事项仅需经代表三分之二以上表决权的股东批准通过即可，此种规定有利于避免公司僵局的产生。

然而，对于已经熟悉《中外合资经营企业法》及《中外合作经营企业法》的外国投资者而言，上述变化可能会给外资股东带来一些不便，比如召集股东会会议要比召集董事会会议困难许多，尤其外国合资或合作方的股东或股东代表都在境外，其进行表决、签字或盖章等程序都比个人董事举行董事会会议繁琐许多。但是，我们相信，在未来股东们之间逐渐认可电话会议、视频会议，以及工商系统逐步认可电子签名等做法后，上述困难可以得到改善和解决。

此外，根据“三资企业法”的规定，有关中外合资企业和中外合作企业的重大事项，包括企业章程的修改、企业的终止和解散、注册资本的增加或减少、企业的合并或分立需要董事会批准，并且必须经出席董事会会议的董事一致批准通过。而根据《公司法》的规定，有关上述重大事项则需要股东会批准，并且必须经代表公司三分之二以上表决权的股东批准通过。因此，如果外国投资者在中外合资企业/合作企业中拥有的股权比例低于三分之一，外国投资者将不再享有其原先在中外合资企业/合作企业董事会中有关审议和批准上述重大事项的一票否决权。

（四）结语

综上所述，《外商投资法》取代并统一了“三资企业法”，成为促进外商投资、保护外商权益和管理外国投资的基础性法律。我们相信，随着《外商投资法》的施行，相关配套的实施细则也会陆续相应出台。环球律师事务所将持续关注有关外商投资的法律动态，并提供及时的更新。

事项

《外资企业法》

及其实施细则

《外商投资法》

变化

公司设立、变更、终止等审批程序

对负面清单以内的限制投资领域实行审批制度，不涉及国家规定实施外资准入特别管理措施的，适用备案管理制度

负面清单管理制度

同上

企业形式

外资企业的组织形式为有限责任公司，经批准也可以为其他责任形式。

适用《公司法》

同上

税后基金

外资企业的税后利润，应当提取储备基金和职工奖励及福利基金。储备基金的提取比例不得低于税后利润的10%，直至提取金额达到注册资本的50%。

职工奖励及福利基金的提取比例由外资企业自行确定。

适用《公司法》

同上

企业清算组

清算委员会应当由外资企业的法定代表人、债权人代表以及有关主管机关的代表组成，并聘请中国的注册会计师、律师等参加。

适用《适用公司法》

同上

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类型

主管部门

法律依据

《外商投资指导目录》总投资（含增资）20亿美元及以上限制类项目

国务院投资主管部门核准并报国务院备案

1. 《外商投资项目核准和备案管理办法》（国家发改委令2014年第12号）

2. 《政府核准的投资项目目录》（国发〔2016〕72号）(“投资项目目录”)

3. 《外商投资产业指导目录（2017年修订）》(“外商投资指导目录”)

《外商投资指导目录》总投资（含增资）3亿美元及以上限制类项目

国务院投资主管部门核准

《外商投资指导目录》总投资（含增资）3亿美元以下限制类项目

省级政府核准

《投资项目目录》中列举的农业水利、能源、交通运输、信息产业、原材料、机械制造、轻工、高新技术、城建、社会事业等项目

根据项目规模，由国务院、省级政府或地方政府核准或备案