环球律师事务所

作者：穆颖 | 朱颖

2019年3月18日，国务院发布了《国务院关于修改部分行政法规的决定》（下称“《决定》”）。该《决定》中对49部行政法规的部分条款予以修改，其中包括了《中华人民共和国技术进出口管理条例》（下称《技术进出口管理条例》或条例）。从修改内容，条例部分强制性规定的删除使得合同双方在技术进口的谈判中享有了更多的意思自治的空间。本文拟以分析条款的主要变化为切入点来明确修改后的法律规定，并为将来签订技术进口合同的谈判提供参考建议。

一、《技术进出口管理条例》的历史沿革

早在上个世纪80年代，国务院及其内设机构就发布了《中华人民共和国技术引进合同管理条例》（1985年5月24日发布）和《中华人民共和国技术引进合同管理条例施行细则》（1988年1月20日发布）。而《技术进出口管理条例》是为符合《中国入世工作组报告》有关承诺，于2002年1月1日开始施行的行政法规。

在此次修订之前，该条例分为总则、技术进口管理、技术出口管理、法律责任和附则五章共五十五条。除在2011年进行过一次细微修改外（将第八条、第三十一条中的“有对外贸易法第十六条、第十七条规定情形之一的技术”修改为“有对外贸易法第十六条规定情形之一的技术”），施行18年以来没有进行条文变动。

该条例约束的技术进出口行为包括中华人民共和国境内外之间通过贸易、投资或经济技术合作的方式进行的专利权转让、专利申请权转让、专利实施许可、技术秘密转让、技术服务和其他方式的技术转移行为。

二、《技术进出口管理条例》的修改背景及主要变化

自2001年加入世界贸易组织（WTO）以来，中国的进出口发展取得了瞩目进步，其中进出口货物贸易总量跃为全球第一，且代表技术发明水平的国际专利申请（PCT）已居全球第二，中国企业向欧盟、美国等主要国家和地区提交的专利申请数量也逐年上升。随着我国参与全球技术交易的不断深入，去年美国向世界贸易组织（WTO）起诉中国有关技术转让措施违反《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS协定）。欧盟追随美国，以同样事由向WTO起诉中国。[1] 这两起诉讼中的确有部分理由指向《技术进出口管理条例》中的部分条款。因此，本次条例修订既有我国技术发展取得长足进步的内在驱动，亦有全球技术交易摩擦的国际背景。

根据《决定》，本次《技术进出口管理条例》的修改主要内容包括[2]删去《技术进出口管理条例》第二十四条第三款、第二十七条、第二十九条。修改实质内容的调整全部集中在第二章技术进口管理。

此次删除上述三个条款后，技术进口中与双方权利义务相关的条款主要还包括第一让与人的技术所有权或合法授权担保以及纠纷处理协助条款（第二十四条第一款和第二款），第二让与人的技术完整和有效性担保条款（第二十五条），第三双方的技术保密责任和责任终止条款（第二十六条第一款和第二款），以及第四合同期满后的公平协商条款（第二十八条）。

下面主要对本次删除的条款及其带来的影响进行逐一分析。

（一）删除改进技术权利归属的规定——更加注重权利归属中的双方协商（第二十七条）

此次修改，删除了《技术进出口管理条例》第二十七条规定的在技术进口合同有效期内，改进技术的成果属于改进方。一般而言，改进技术的归属往往是技术转让和技术合作合同关注的重点问题之一。在技术进口过程中，转让客体和对象往往较为清晰，而技术进口的目的往往超越被进口的技术本身，其更大的价值在于后续对该技术的改进、研发和使用。因此，改进成果归属往往受到各方当事人的关注。

根据原第二十七条的规定，“在技术进口合同有效期内，改进技术的成果属于改进方”。即该条款直接对改进成果归属做出明确规定，排除约定协商的空间。而此次删除该条款后，则意味着各方可以根据技术进口的价格、期限、让与人提供的服务等各种因素，给予双方根据合同其他条款和条件综合确定改进技术的归属的权利，有利于实现双方的利益。更具体而言，此次删除第二十七条后，有关改进技术的归属问题发生纠纷时，可按照《合同法》第三百五十四条有关改进技术成果的归属与分享的规定进行处理。《合同法》规定，当事人在互利原则的基础上，可以对于后续改进的技术成果的分享进行约定。没有约定或约定不明，且依照《合同法》第六十一条仍不能明确的（即不能通过补充协议、以及合同其他条款或交易习惯确定的），一方改进的成果，其他各方无权分享。

综上简言之，技术进口中的改进技术归属今后可按照“约定优先+无约定改进方独享”的规则进行处理，大大增加了合同当事人谈判的空间。

（二）删除了排除特定限制性条款的规定——对限制条款保留合理分析空间（第二十九条）

此次修改，删除了《技术进出口管理条例》第二十九条，有关不得含有特定限制性条款的规定。我们注意到删除的多数内容已经为《合同法》的概括性要求，即非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效，以及《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（司法解释）的细化要求所涵盖。以下是被删除的第十二九条内容与司法解释相关条款的内容对比：

从上表可以看出，《技术进出口管理条例》第二十九条的大多数内容与司法解释保持一致，且一些情况下司法解释的规定更加细致和复杂。因此，一方面在《技术进出口管理条例》中删除相关限制性条款并不代表认可该等条款的合法性和合理性，而是已有其他法律和司法解释对于相关限制性条款进行了规定，明确了处理方法。另一方面删除相关限制性条款会让合同条款的有效性更多的回归到目的解释，即合同条款是否属于非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果而具有不合法性应属无效的条款，而不再仅基于具体细化的内容进行判断。

随着社会形势的变化和行为类型的多样化，某一行为的合法性往往不能仅从其条款本身内容进行单纯判断。如判断垄断行为的存在，除了行为本身符合《反垄断法》列明的行为模式外，还要考虑行为涉及的相关市场，行为主体在相关市场中的支配地位，是否存在其他豁免理由（维护安全、提高效率、促进社会福祉等），以及行为本身的合理性等问题。因此，删除列举式的规定能够摒弃一刀切认定限制性条款不得存在的僵化性，同时能更好的涵盖和处理因新形势下可能出现的新的不合理条款的有效性问题。

综上简言之，关于技术进出口合同中限制性条款的有效性问题，今后需脱离《条例》规定，以司法解释的细化规则作为指引进行合理分析判断。

（三）删除有关技术侵权赔偿责任的规定——担保义务继续存在但赔偿责任可约定处理（第二十四条第三款）

此次修改，删除了《技术进出口管理条例》第二十四条第三款规定，即“技术进口合同的受让人按照合同约定使用让与人提供的技术，侵害他人合法权益的，由让与人承担责任。”这一条款是对技术侵权赔偿责任的直接规定。但从条例实施以来至今未见与该条款有关的判例和后续解释，关于该条属于任意性规定还是强制性规定，一直引发理论界和实务界不少探讨。有观点认为，在《条例》制定之初主要是国外先进技术进口到中国，适当保护被让与人的利益，具有一定的历史背景，但考虑到近十几年来，中国国内经济形势已有较大改变，越来越多的中国技术开始出口到国外，持双方可以通过约定来规定责任分担观点的人开始逐年增加。 [3]

此次第二十四条第三款明确删除了技术侵权责任承担方，意味着合同当事人双方对于技术侵权责任的承担有了更多的协商余地，对于约定责任承担方、责任分摊比例或责任限额等具有了更多的自由。当然，值得注意的是，该条款删除后仍要注意到让与人并非完全没有瑕疵担保责任，其根据第二十四条第一款和第二款仍然具有担保自身是技术合法拥有者或有权转让、许可的义务，即保证技术来源和转让合法性的义务，仍然具有在知悉受让人被第三方指控侵权时协助受让人排除妨碍的义务，即配合协助处理权属纠纷的义务。

此次修改对第二十四条第三款的删除还结束了长期以来《条例》与《合同法》有关技术合同规定不同而可能发生冲突的局面。《合同法》第三百五十三条规定，受让人按照约定实施专利、使用技术秘密侵害他人合法权益的，由让与人承担责任，但当事人另有约定的除外。可见《合同法》将当事人的意思自治放在更重要的位置。此次修改后，《条例》与《合同法》的规定保持了一致。

综上简言之，有关技术进口后使用中的侵权责任承担今后可按照“当事人约定优先+无约定时让与人承担责任”规则进行处理。

三、对于今后签订技术进出口合同的提示和建议

综合分析条例修改的内容和修改后相关问题的处理规定，我们可以看出条例的修改一方面减少了与现行其他法律之间的冲突，使得不同位阶和领域有关技术合同的规定更加有机统一。另一方面明显更加突出尊重当事人意思自治而减少行政干预的原则。因此，对于今后技术进出口合同的谈判和签订，应当善用法律赋予的协商权利，更充分的约定双方的权利义务，特别是：

（一） 关于改进技术的归属：可以包括权利主体确定（单独所有还是共同所有）、地域划分（中国或全球）、保护形式（专利或商业秘密）、申请决策机制和方式（申请权）、权利的行使方式和限制（许可权和转让权）、维权的主体和方式（诉权）、维权成本承担以及损害赔偿归属等问题的约定。

（二）关于使用技术侵权责任的承担：可以包括责任主体的确定（一方或双方）、承担责任的情形、责任比例和限额、责任保险购买、瑕疵担保的期间、双方纠纷处理的方式等问题的约定。

（三）关于限制性条款的有效性：无论是受让人还是让与人，对某些限制性条款发生争议的，要综合从限制条款的正负面效果、双方纳入相关条款的主观意图、设定合理性与否、实际影响等角度主张对己方有利的观点与证据，以质疑或者维持特定限制条款的有效性。

尾注

张乃根. 试析美欧诉中国技术转让案. 法治研究, 2019（1）：216。

除上述三项主要条款外，还包括第四十一条改为第三十九条，修改为：“国务院外经贸主管部门应当自收到本条例第三十八条规定的文件之日起3个工作日内，对技术出口合同进行登记，颁发技术出口合同登记证。”

陶鹤. 解读《技术进出口管理条例》第二十四条——关于让与人瑕疵担保义务的性质. 法制博览, 2016（07）：91。

《技术进出口管理条例》第二十九条

司法解释第十条

（一）要求受让人接受并非技术进口必不可少的附带条件，包括购买非必需的技术、原材料、产品、设备或者服务；

（四）要求技术接受方接受并非实施技术必不可少的附带条件，包括购买非必需的技术、原材料、产品、设备、服务以及接收非必需的人员等；

（二）要求受让人为专利权有效期限届满或者专利权被宣布无效的技术支付使用费或者承担相关义务；

无对应条款

（三）限制受让人改进让与人提供的技术或者限制受让人使用所改进的技术；

（一）限制当事人一方在合同标的技术基础上进行新的研究开发或者限制其使用所改进的技术，或者双方交换改进技术的条件不对等，包括要求一方将其自行改进的技术无偿提供给对方、非互惠性转让给对方、无偿独占或者共享该改进技术的知识产权；

（四）限制受让人从其他来源获得与让与人提供的技术类似的技术或者与其竞争的技术；

（二）限制当事人一方从其他来源获得与技术提供方类似技术或者与其竞争的技术；

（五）不合理地限制受让人购买原材料、零部件、产品或者设备的渠道或者来源；

（五）不合理地限制技术接受方购买原材料、零部件、产品或者设备等的渠道或者来源；

（六）不合理地限制受让人产品的生产数量、品种或者销售价格；

（七）不合理地限制受让人利用进口的技术生产产品的出口渠道。

（三）阻碍当事人一方根据市场需求，按照合理方式充分实施合同标的技术，包括明显不合理地限制技术接受方实施合同标的技术生产产品或者提供服务的数量、品种、价格、销售渠道和出口市场；

无对应条款

（六）禁止技术接受方对合同标的技术知识产权的有效性提出异议或者对提出异议附加条件。

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