现有条文

修订建议

第二十条 经营者集中是指下列情形：

（一）经营者合并；

（二）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；

（三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。

建议1：增加一项作为新的第（三）项，内容为：“经营者新设合营企业且设立后两个以上经营者共同控制该合营企业”。

理由：现有条文对于新设合营企业是否属于经营者集中缺乏明确规定。有的观点认为新设合营企业被现有条文的第（二）项涵盖，另有观点则认为被第（三）项涵盖[2]。实践中，新设合营企业一直是经营者集中申报的重要类型之一。以2018年第四季度为例，市场监管总局无条件批准的经营者集中案件共125件，其中新设合营企业案件为40件，约占1/3。鉴于此，有必要在法律中予以明确规定。

第二十一条 经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。

建议2：将“国务院规定的”修改为“国务院发布或者批准发布的”。建议增加一款作为第二款，对“实施集中”加以界定。

理由：制定和修改行政法规须遵守严格程序，不利于申报标准的及时调整。《国务院关于经营者集中申报标准的规定》（国务院令第529号）自2008年8月公布以来已超过十年，迄今未曾修订。可参考外商投资准入负面清单（及以前的外商投资产业指导目录）由国家发改委和商务部经国务院批准后发布的做法，规定申报标准可以由国务院发布（不一定采取行政法规形式），也可以由国务院反垄断委员会或者市场监管总局经国务院批准后发布。

《反垄断法》及配套法规对于何为“实施集中”缺乏界定。目前已公布的35件未依法申报案件行政处罚决定书涉及的违法情形主要是取得营业执照、完成股权变更登记等明显的“抢跑”情形。实务中倾向于认为参与经营管理、交换敏感信息甚至支付股权购买价款等行为也可能构成“实施集中”，但同时有观点认为应当将实施集中与履行集中协议相区分、将实施集中与为实施集中所做的准备工作相区分。鉴于“实施集中”对于企业反垄断合规和反垄断执法机构执法的重要性，建议对其予以界定。

第二十二条 经营者集中有下列情形之一的，可以不向国务院反垄断执法机构申报：

（一）参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的；

（二）参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。

建议3：删除本条。（如果保留本条，其中的“百分之五十以上”建议修改为“超过百分之五十”）

理由：适用本条的前提是一项交易属于经营者集中。换言之，应当先依照第二十条判断一项交易是否属于经营者集中，然后再看是否符合本条所规定的两种情形之一。如果不属于经营者集中，则当然地不需要进行申报，也就无需适用本条。如果属于经营者集中，但符合本条规定的两种情形之一，则可以豁免申报。例如，交易前，A公司和B公司分别持有C公司51%和49%有表决权的股权且A、B共同控制C；交易之后，A持有的有表决权的股权增至70%，B持有的有表决权的股权降至30%，且A取得对C的单独控制权。鉴于参与集中的经营者为A和C，且A在交易之前即持有C 51%有表决权股权，依照本条第（一）项可以豁免申报。我们认为，似无充分理由支持对类似交易豁免申报。

或许有观点认为，本条的立法本意是将所列两种情形不视为经营者集中。这一理解与现有条文的表述不符。更重要的是，将所列两种情形一概不视为经营者集中（见上例），缺乏法理基础。当然，所列两种情形中确有不属于经营者集中的，例如A公司在交易前持有C公司51%股权，在交易后持有C公司60%股权，且C公司在交易前后均由A公司单独控制。但是，对于此种情形依照第二十条即可认定其不属于经营者集中从而无需申报，无需另行豁免申报。

第二十四条 经营者提交的文件、资料不完备的，应当在国务院反垄断执法机构规定的期限内补交文件、资料。经营者逾期未补交文件、资料的，视为未申报。

建议4：将第一句修改为：“经营者提交的文件、资料不完备的，国务院反垄断执法机构应当在五日内一次告知经营者需要补正的全部内容；逾期不告知的，视为经营者提交的文件、资料符合本法第二十三条规定。经营者应当在国务院反垄断执法机构规定的期限内补交文件、资料。”

理由：《反垄断法》对于初步审查、进一步审查及其延期均规定了明确的时限，但对于从经营者提交文件、资料到国务院反垄断执法机构认为经营者提交的文件资料符合本法第二十三条规定这一阶段（被称为立案前审查阶段，其起始标志是执法机构出具材料接收单，结束标志是执法机构出具立案通知书）却没有规定时限。实践中，该阶段短的约为两周左右，长的可能达到2个月。尤其对于简易案件而言，这一阶段的时间在不少案件中超过了立案后审查的时间。而且，在一些案件中，执法机构以书面和/或口头形式多次要求申报方提交补充材料。鉴于此，建议参考《行政许可法》第三十二条作出如上修改。当然，相对于普通的行政许可，经营者集中反垄断审查涉及的问题更为复杂。如有必要，可以将“五日”改为更长的期限。有意见可能认为难以做到“一次告知”。对此，我们认为，在“一次告知”中遗漏的待补正材料可以在立案之后再要求申报方提交。

第二十五条 国务院反垄断执法机构应当自收到经营者提交的符合本法第二十三条规定的文件、资料之日起三十日内，对申报的经营者集中进行初步审查，作出是否实施进一步审查的决定，并书面通知经营者。国务院反垄断执法机构作出决定前，经营者不得实施集中。

国务院反垄断执法机构作出不实施进一步审查的决定或者逾期未作出决定的，经营者可以实施集中。

建议5：将第二十五条的“自收到经营者提交的符合本法第二十三条规定的文件、资料之日起三十日内”修改为“在收到经营者提交的符合本法第二十三条规定的文件、资料后三十日内”；如果在本法中引入“立案”这一概念，则可以修改为“立案后”。[3]

理由：以上修改并非完全必要，但鉴于有观点认为“自收到经营者提交的符合本法第二十三条规定的文件、资料之日起三十日内”或实务中的立案之日起三十日内应当以立案之日作为第一日，且这可能导致意想不到的严重后果，故提出上述修改建议。举例来说，如果某案件于2018年10月1日立案，按照上述观点：（1）初步审查阶段的第一日为2018年10月1日，最后一日为2018年10月30日结束，反垄断执法机构最晚应当在2018年10月30日作出是否实施进一步审查的决定；（2）如进一步审查决定确系2018年10月30日作出，则根据第二十六条，进一步审查阶段的第一日为2018年10月30日，最后一日为2019年1月27日（不考虑延长期限的情况）。这首先会造成两个问题：（1）2018年10月30日既是初步审查阶段的最后一日，也是进一步审查阶段的第一日，两个阶段在这一天重合；（2）初步审查阶段和进一步审查阶段加起来只有119天，而不是公认的120天。按照这种观点，实现120天“满额”的可能途径是进一步审查决定在2018年10月31日作出，但这将违反在“三十日内”作出决定的要求。实际上，参照《民事诉讼法》第八十二条的规定，“期间开始的时和日，不计算在期间内”。因此，按照现有条文，第二十五条和第二十六条中的三十日和九十日也均不包括立案之日或“决定之日”。为了进一步避免歧义，我们建议将“之日”改为“后”。

第二十六条 国务院反垄断执法机构决定实施进一步审查的，应当自决定之日起九十日内审查完毕，作出是否禁止经营者集中的决定，并书面通知经营者。作出禁止经营者集中的决定，应当说明理由。审查期间，经营者不得实施集中。

有下列情形之一的，国务院反垄断执法机构经书面通知经营者，可以延长前款规定的审查期限，但最长不得超过六十日： （略）

建议6：将“自决定之日起九十日内”修改为“在作出决定后九十日内”。

理由：见对第二十五条的修改建议。

第三十条 国务院反垄断执法机构应当将禁止经营者集中的决定或者对经营者集中附加限制性条件的决定，及时向社会公布。

建议7：增加审查透明度，尤其是就无条件批准的非简易案件公布更多信息。

理由：审查透明度的意义既在于权力的公开运行，还能增强反垄断审查的一致性、确定性和可预见性，提高申报和审查工作的质量和效率。目前，禁止和附条件批准的审查决定全文公开，各界可以比较全面了解禁止和附条件批准案件的实体和程序性信息；简易案件公示表也公开了简易案件的基本信息。对于无条件批准的非简易案件，只有在每个季度结束后通过执法机构公布的审结案件列表了解案件名称、参与集中的经营者和审结时间三项信息。建议至少增加相关市场、立案时间等信息。更理想的方案可能是：对于每起案件（无论是简易案件还是非简易案件），在接收案件材料后即应公布最低限度的信息，然后在立案、作出不进一步审查决定或进一步审查决定、延长进一步审查期限、作出最终审查决定以及撤回并重新提交（如有）等重大节点均公布消息；在审结后，每起案件均应公布最终审查决定。可借鉴欧盟委员会竞争总司的做法，建立案件数据库，便于公众查询。当然，增强透明度需要投入更多的行政资源，反垄断执法机构有必要增加审查官员和/或辅助工作人员。

第三十一条 对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。

建议8：将“按照国家有关规定”修改为“依法”。

理由：全国人大新通过的《外商投资法》第三十五条将此前以“国家有关规定”形式初步建立的外商投资国家安全审查制度上升为了法律。

现有条文

修订建议

第一章 总则

第二条 中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法；中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。

建议9：考虑删除“排除、限制”，并在第二十一条增加一句：“经营者集中达到国务院发布或批准发布的申报标准的，视为对中国境内市场产生影响。”

理由：根据《反垄断法》第三条，本法所称的垄断行为不仅包括垄断协议和滥用市场支配地位，还包括了“具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中”。从经营者集中申报和审查的角度而言，目前经营者集中只要达到国务院规定的申报标准，就应当向国务院反垄断执法机构申报。换言之，暂不考虑第二十二条的豁免申报情形，经营者集中申报采取“两要件说”（一是属于经营者集中申报，二是达到申报标准），而不存在第三个要件即经营者集中对中国境内市场竞争产生排除、限制竞争影响。其基础在于，目前的申报标准包含了参与集中的至少两个经营者在中国境内的营业额均超过4亿元人民币这一要求，这被拟制为该集中会对中国境内市场产生影响。尽管如此，仅从第二条的现有表述来看，似乎存在前述第三个要件。为避免疑问甚至潜在的行政诉讼，建议对此予以明确。另外，第二条目前规定为产生“排除、限制”影响，可能有所不妥。因为达到申报标准的经营者集中虽然应当申报，但绝大多数不对中国境内市场竞争产生排除、限制影响，从而被无条件批准。即使对于垄断协议和滥用市场支配地位而言，是否需要“排除、限制”中国境内市场竞争作为管辖权要件，似乎也可探讨：如果不排除、限制中国境内市场竞争，在结果上可以不处罚，但是否仍可启动调查。

第六章　对涉嫌垄断行为的调查

第三十八条 反垄断执法机构依法对涉嫌垄断行为进行调查。

对涉嫌垄断行为，任何单位和个人有权向反垄断执法机构举报。反垄断执法机构应当为举报人保密。

举报采用书面形式并提供相关事实和证据的，反垄断执法机构应当进行必要的调查。

第三十九条 反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为，可以采取下列措施：（略）

第四十条 反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为，执法人员不得少于二人，并应当出示执法证件。

执法人员进行询问和调查，应当制作笔录，并由被询问人或者被调查人签字。

第四十一条 反垄断执法机构及其工作人员对执法过程中知悉的商业秘密负有保密义务。

第四十二条 被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人应当配合反垄断执法机构依法履行职责，不得拒绝、阻碍反垄断执法机构的调查。

第四十三条 被调查的经营者、利害关系人有权陈述意见。反垄断执法机构应当对被调查的经营者、利害关系人提出的事实、理由和证据进行核实。

第四十四条 反垄断执法机构对涉嫌垄断行为调查核实后，认为构成垄断行为的，应当依法作出处理决定，并可以向社会公布。

第四十五条 对反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为，被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的，反垄断执法机构可以决定中止调查。中止调查的决定应当载明被调查的经营者承诺的具体内容。

反垄断执法机构决定中止调查的，应当对经营者履行承诺的情况进行监督。经营者履行承诺的，反垄断执法机构可以决定终止调查。

有下列情形之一的，反垄断执法机构应当恢复调查： （略）

建议10：梳理本章的哪些条款适用或不适用于于经营者集中，在本章相关条款中予以明确。

理由：根据《反垄断法》第三条，本法所称的垄断行为不仅包括垄断协议和滥用市场支配地位，还包括了“具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中”。就此而言，第六章的规定似乎都可以适用于经营者集中。但是，对于经营者集中，第四章采用的是“审查”一词；而第六章的标题（对涉嫌垄断行为的调查）和各条款中均使用“调查”一词。从表面上看，关于“调查”的规定似乎不适用于“审查”。而且，第六章的某些条款就其性质而言难以适用到经营者集中案件。因此，有必要梳理本章的哪些规定适用于或不适用于经营者集中，并在相关条款中予以明确。

我们初步认为：

第一，审查是相对于依法申报的经营者集中案件而言，对于未依法申报的经营者集中案件或者国务院反垄断执法机构认为有必要主动调查的未达到申报标准（即没有申报义务）的经营者集中案件[4]，国务院反垄断执法机构开展的是调查。初步看，本章的大多数条款（第三十八条至第四十四条）基本上都可适用于这两类调查。目前，《未依法申报经营者集中调查处理暂行办法》第九条至第十二条、第十九条等条款对于未依法申报案件的调查也做了类似规定。

第二，对于依法申报的经营者集中案件的审查，本章的某些条款（包括但不限于第四十一条、第四十二条和第四十三条）也可以适用。

第三，本章的个别条款（例如第四十五条关于中止或终止调查的规定）似乎不能适用于经营者集中的审查或调查。

第七章 法律责任

第四十八条 经营者违反本法规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处五十万元以下的罚款。

建议11：分成两种情况规定：一是集中尚未实施完毕的，二是集中已经实施完毕的。对于前者，应当责令停止实施集中，并可以处以罚款；对于后者，应当处以罚款，同时根据情况可以责令限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态（以下简称“恢复原状”），还可以附加限制性条件。此外，提高罚款额度。

理由：从文本上看，本条主要存在两个问题。第一，责令停止实施集中和“恢复原状”被“一刀切”的规定为应当（即必须）采取的措施，在实践中很难实现。从迄今公布的35起未依法申报处罚决定书来看，没有任何一起案件采取了这类措施。第二，规定的罚款上限仅为50万元，对于未依法申报行为的威慑力不足。

关于前者，我们认为，对于集中尚未实施完毕的，反垄断执法机构原则上应当责令停止实施集中，等待调查处理结果；对于已经实施完毕的，则应采取审慎态度，只有在调查认为该集中具有或可能具有排除、限制竞争效果时，才考虑责令“恢复原状”。此外，鉴于“恢复原状”相当于依法申报案件中的禁止决定，本条可以增加一种措施，即不责令“恢复原状”而是对集中附加限制性条件。

关于罚款的适用，对于开始实施集中但尚未实施完毕且情节轻微的，可以不处罚款；对于已经实施完毕的，则应当处以罚款。

关于罚款金额，可以考虑借鉴欧盟立法例，规定罚款上限为申报义务人上一年度营业额（或中国境内营业额）的某个比例。如果要规定下限，则下限可以规定为较低的数额，以具有足够的弹性。

第五十三条 对反垄断执法机构依据本法第二十八条、第二十九条作出的决定不服的，可以先依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼。

对反垄断执法机构作出的前款规定以外的决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

建议12：将第一款和第二款合并，对反垄断执法机构的各类决定统一规定为“可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼”。如果继续保留第一款，则将“可以先依法申请行政复议”修改为“应当先依法申请行政复议”；此外，对于反垄断执法机构主动调查未达申报标准案件然后作出责令“恢复”原状的决定（相当于禁止决定，但区别在于集中已经实施）或附加限制性条件的决定，建议也规定为应当先申请行政复议。

理由：是否有必要区分经营者集中的禁止决定、附条件决定与其他决定例如对于垄断协议、滥用市场支配地位作出的决定作出不同规定，可以结合《反垄断法》实施十年以来的经验重新思考。如果继续保留现有规定的精神，则建议将“可以”改为“应当”，因为“可以”隐含的意思是也可以不先申请行政复议而直接提起行政诉讼，使得该条成为倡议性条款。此外，对于反垄断执法机构主动调查未达申报标准案件或调查未依法申报案件[5]后作出的“恢复原状”或附加限制性条件决定，应予以一致性的处理。

第八章 附则

第五十六条 农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或者协同行为，不适用本法。

建议13：建议对何为“农业生产者”、“农村经济组织”、“农产品”、“联合”等予以界定。

理由：一般来说，从事农业经营的公司之间的合并、收购和新设合营企业等有可能属于经营者集中并应当依法进行申报。为避免疑问，有必要对相关概念予以界定。当然，该条与垄断协议更为密切相关，需要结合垄断协议的适用范围来修订本条。

第三十条 国务院反垄断执法机构应当将禁止经营者集中的决定或者对经营者集中附加限制性条件的决定，及时向社会公布。

建议7：增加审查透明度，尤其是就无条件批准的非简易案件公布更多信息。

理由：审查透明度的意义既在于权力的公开运行，还能增强反垄断审查的一致性、确定性和可预见性，提高申报和审查工作的质量和效率。目前，禁止和附条件批准的审查决定全文公开，各界可以比较全面了解禁止和附条件批准案件的实体和程序性信息；简易案件公示表也公开了简易案件的基本信息。对于无条件批准的非简易案件，只有在每个季度结束后通过执法机构公布的审结案件列表了解案件名称、参与集中的经营者和审结时间三项信息。建议至少增加相关市场、立案时间等信息。更理想的方案可能是：对于每起案件（无论是简易案件还是非简易案件），在接收案件材料后即应公布最低限度的信息，然后在立案、作出不进一步审查决定或进一步审查决定、延长进一步审查期限、作出最终审查决定以及撤回并重新提交（如有）等重大节点均公布消息；在审结后，每起案件均应公布最终审查决定。可借鉴欧盟委员会竞争总司的做法，建立案件数据库，便于公众查询。当然，增强透明度需要投入更多的行政资源，反垄断执法机构有必要增加审查官员和/或辅助工作人员。

第三十一条 对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。

建议8：将“按照国家有关规定”修改为“依法”。

理由：全国人大新通过的《外商投资法》第三十五条将此前以“国家有关规定”形式初步建立的外商投资国家安全审查制度上升为了法律。