前言
继2018年5月13日“游戏直播第一股”——虎牙（NYSE：HUYA）于美国纽交所上市后，国内知名泛娱乐平台斗鱼（NYSE：DOYU）也已向美国证券交易委员会正式递交上市申请，且据报道称其拟于今年7月17日上市（环球担任发行人的中国法律顾问）。另外，主打游戏社交的平台——派派也于2019年4月2日向香港联合交易所递交上市申请并公开招股书草稿。
结合上述案例以及我们长期从事泛娱乐产业法律服务的相关经验，本文拟对泛娱乐平台境外上市涉及的主要法律问题（如业务资质、架构设计等）进行简要分析，以供进一步探讨交流。
一般泛娱乐平台的业务主要包括点对点即时通讯（如QQ、微信、陌陌等）、群组即时通讯（如QQ、微信、陌陌等）、动态分享（如QQ、微信、陌陌、微博等）、短视频分享（如网宿科技、虎牙、斗鱼、Bilibili等）以及直播（如虎牙、斗鱼等）等等。根据相关法律法规的规定，前述业务形态一般会涉及如下业务资质：
（一）《增值电信业务经营许可证》——“布帛菽粟”
根据《互联网信息服务管理办法》的规定，从事经营性互联网信息服务，应当向省、自治区、直辖市电信管理机构或者国务院信息产业主管部门申请办理互联网信息服务增值电信业务经营许可证（以下简称“ICP证”）。所谓经营性互联网信息服务，是指通过互联网向上网用户有偿提供信息或者网页制作等服务活动，在泛娱乐平台方面的主要业态体现为收取会员费、特殊功能费（区别于一般用户的服务性功能）以及虚拟货币、物品费用等费用，并向付费用户提供服务。
从实践角度来看，不仅已经上市的欢聚时代、虎牙、陌陌、Bilibili和尚未上市的斗鱼与派派均已取得ICP证（业务范围为互联网信息服务），其他境内未上市的知名泛娱乐平台快手、抖音、美拍视频、秒拍视频等也已取得ICP证（业务范围为互联网信息服务）。
（二）《网络文化经营许可证》——“兹事体大”
与ICP证相类似，根据《互联网文化管理暂行规定》的要求，从事经营性的互联网文化活动的，包括但不限于通过互联网生产、传播和流通的网络音乐娱乐、网络游戏、网络演出剧（节）目、网络表演，以及将音乐娱乐、游戏、演出剧（节）目、表演、艺术品、动漫等文化产品以一定的技术手段制作、复制到互联网上传播的互联网文化产品，均需要办理《网络文化经营许可证》（以下简称“文网文”）。而且，根据广电总局、工信部等六部委于2018年8月1日发布的《关于加强网络直播服务管理工作的通知》，涉及网络表演、网络视听节目直播等业务的网络直播服务提供者应当取得文网文。因此，对短视频、直播业务而言，文网文无疑是相关从业者的敲门砖。我们注意到，同ICP证的实践情况相类似，大多数境内知名泛娱乐平台已取得文网文。
此处，需要特别提及的是，有的泛娱乐平台自带部分游戏功能（例如派派），而根据《网络游戏管理暂行办法》的规定，从事网络游戏运营的实体必须取得文网文。因此，在实践中，可能基于平台本身业务模式的不同，不同的泛娱乐平台所需要的资质证书也有所差异，但以上所述的ICP证与文网文两个牌照几乎是每一家泛娱乐平台所必须取得的资质证书。
（三）《信息网络传播视听节目许可证》——“阿克琉斯之踵”
根据《互联网视听节目服务管理规定》，制作、编辑、集成并通过互联网向公众提供视音频节目，以及为他人提供上载传播视听节目服务的活动均属于互联网视听节目服务，须办理《信息网络传播视听节目许可证》（以下简称“视听证”）。该等互联网视听节目服务在泛娱乐平台中的主要业态体现为短视频的发布以及直播。根据中国网络视听节目服务协会于2019年初发布的《网络短视频平台管理规范》，开展短视频服务的网络平台，应当持有视听证。同时，《国家新闻出版广电总局关于加强网络视听节目直播服务管理有关问题的通知》亦明确规定，持有新闻出版广电行政部门颁发的视听证、且许可项目为第一类互联网视听节目服务第七项的互联网视听节目服务机构，方可通过互联网对一般社会团体文化活动、体育赛事等组织活动的实况进行视音频直播，不符合上述条件的机构及个人，包括开设互联网直播间以个人网络演艺形式开展直播业务但不持有视听证的机构，均不得通过互联网开展上述所列活动。而且，根据《关于加强网络直播服务管理工作的通知》，涉及网络表演、网络视听节目直播等业务的网络直播服务提供者应当取得视听证。因此，就带有短视频发布功能或直播功能的泛娱乐平台来说，视听证应为其合法合规从业所必不可少的资质。
然而，现实的困难在于，根据《互联网视听节目服务管理规定》的规定，申请从事互联网视听节目服务的，应当为国有独资或国有控股单位，并须满足有健全的节目安全传播管理制度和安全保护技术措施、有与其业务相适应并符合国家规定的视听节目资源等要求。因此，从实践角度来看，除中央或各地方国资广播电视有限公司外，其他机构申请视听证的难度较大。根据我们的经验，通过收购持有视听证的公司股权的方式间接取得视听证也存在一定难度，因为，根据该规定，互联网视听节目服务单位变更股东的，应按该等规定办理审批手续。而在目前的实践中，如果被收购的互联网视听节目服务单位的新股东不符合《互联网视听节目服务管理规定》项下从事互联网视听节目服务的相关要求，则通过该等审批的可能性较低。简单来说，视听证可谓泛娱乐平台合规经营之殇。而且据了解，更雪上加霜的现实在于，该证照为“稀缺产品”，总量不再增加，比如，目前部分地区据悉已经暂停发放。
从实践情况来看，各大知名泛娱乐平台似乎也对取得视听证感到“束手无策”。例如，快手短视频与抖音短视频都曾分别于2018年6月被北京市文化市场行政执法总队以擅自从事互联网视听节目服务为由罚款人民币3万元。而派派则因未涉及制作、编辑或集成任何视听节目或任何与该等活动相关的直播而避免了视听证申领。值得关注的是虎牙的案例，根据虎牙招股书的披露，其就直播业务是否需要取得视听证专项征询了广东省广播电视局的意见，该等部门回复网络游戏、个人表演类的直播业务无需取得视听证。我们理解，虎牙案例的特殊性在于其申请上市时，《关于加强网络直播服务管理工作的通知》尚未出台，因此，网络游戏、个人表演类的直播业务是否需要取得视听证在彼时尚无明确结论。但《关于加强网络直播服务管理工作的通知》出台后，网络游戏、个人表演类的直播业务需要取得视听证则有了较为明确的法规依据，实践中的监管口径也因此而收紧。另外，我们注意到，斗鱼在招股书中明确披露其已取得视听证，但系其实际控制人陈少杰于2015年底通过收购持有视听证公司股权的方式取得[1]。
那么，视听证是否就是一面“密不透风”的墙，将民营的从事直播或者短视频业务的泛娱乐平台完全挡在合规经营的范围外呢？实则不然，根据我们在相关项目中就此问题与相关主管部门的沟通，该等部门在判断直播或者短视频业务是否需要取得视听证时，主要的判断标准之一为直播或者短视频的内容是否为“节目”。然而，“节目”这个概念在监管实践中的外延其实有一定模糊性。例如，部分地区的主管部门认为，只有经组织的公众表演（例如，演唱会、音乐节等）或省级以上的体育赛事（含电子竞技）（例如，全国运动会等）的直播、转播或解说才被其视为“节目”，而也有部分地区主管部门认为，除上述外，“节目”还包括由具备一定知名度的演员从事的或演艺经纪机构组织的或受众达到一定数量的个人表演。因此，在实践中泛娱乐平台有机会通过业务模式的设定、法律技术上的处理及与具体监管部门的沟通，避免部分直播业务被认定为“节目”，进而使得从事“非节目”直播业务的主体即无需取得视听证。
（四）《广播电视节目制作经营许可证》——“锦上添花”
虽然根据《关于进一步加强网络剧、微电影等网络视听节目管理的通知》及《关于进一步完善网络剧、微电影等网络视听节目管理的补充通知》的规定，从事生产制作网络剧、微电影等网络视听节目的机构，应依法取得广播影视行政部门颁发的《广播电视节目制作经营许可证》，但是，相比视听证，《广播电视节目制作经营许可证》对于其申领者来说难度相对较小。根据《广播电视节目制作经营管理规定》，仅需满足具有独立法人资格、有适应业务范围需要的广播电视及相关专业人员、资金和工作场所、不少于300万元的注册资本以及三年无违规记录即可申请《广播电视节目制作经营许可证》。
基于上述原因，虎牙、斗鱼、抖音、快手、Bilibili等各大主流泛娱乐平台多数已取得《广播电视节目制作经营许可证》。
（五）《营业性演出许可证》——“败鼓之皮”
提到泛娱乐平台的从业资质，人们往往会首先关注与互联网相关的从业资质，例如ICP证、文网文等等。然而，《营业性演出许可证》看似与泛娱乐平台关联性不强，但也属于从事直播业务的泛娱乐平台经营所需的必备从业资质。
根据《营业性演出管理条例》的规定，组织从事营业性演出经营活动的演出经纪机构需取得《营业性演出许可证》。而直播业务即属于由主播所从事的营业性演出经营活动，从事直播业务的泛娱乐平台即为演出经纪机构，故该等平台依法应当取得《营业性演出许可证》。在实践中，与《广播电视节目制作经营许可证》相类似，由于申请难度不大，虎牙、斗鱼、抖音等涉及直播业务的平台已取得该等《营业性演出许可证》。
二、泛娱乐平台境外上市通用架构
（一）外商投资限制
根据即将于2019年7月30日开始施行的《外商投资产业指导目录（2019年修订）》以及最新修订的《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2019年版）》的规定，增值电信业务属于限制类外商投资产业，且泛娱乐平台公司所涉及的网络视听节目服务、互联网文化经营（音乐除外）属于禁止类外商投资产业。同时，根据《外商投资电信企业管理规定》的规定，参与增值电信业务的外国投资者具有从业经验等方面的要求。因此，协议控制架构（以下简称“VIE架构”）是泛娱乐平台公司于境外上市的标配。
我们注意到，无论是虎牙、斗鱼、派派等直播平台，还是抖音、快手等从事短视频业务的平台，均已搭建了VIE架构。
（二） 暂时“松绑”
泛娱乐平台基本采用典型的VIE架构，即通过香港公司在境内设立一家外商独资企业，并由该等外商独资企业与涉及限制或禁止外商投资领域的公司（“VIE公司”）及其股东签署一系列合约安排以实现境外公司对于VIE公司间接控制，进而实现VIE公司的财务数据可并表至拟上市集团体系内。
在我们讨论VIE架构之时，不得不提到商务部于2015年1月19日公布的《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》（“《外国投资法草案》”）。《外国投资法草案》引入了“实际控制”的概念，并规定外国投资者、外国投资企业不得以协议控制或其他任何方式规避该等草案的规定，进而导致VIE架构的合法存在产生了不确定性。虽然《外国投资法草案》自颁布后至今历时已逾四年，却一直没有官方信息说明其修订或生效安排，但这并不妨碍境外上市申请人和监管部门就此问题讨论得“不亦乐乎”。
这一切，似乎于《中华人民共和国外商投资法》（“《外商投资法》”）于2019年3月15日颁布那一刻变得清晰了。与《外国投资法草案》不同，《外商投资法》并未提及境外投资者不得通过VIE架构在中国境内于限制或禁止外商投资领域进行投资，也未提及由中国投资者控制的境外投资者的投资将被视为中国投资者的投资的规定。虽然从《外商投资法》第二条第二款第4项“法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资”的表述来看，其并未主动放弃对于在VIE架构问题解释上的主动权，但我们在项目工作中注意到，不少机构因《外商投资法》未出现《外国投资法草案》对于“协议控制”的明确规定而如释重负。比如，派派在招股书中就不乏乐观地提及其中国法律顾问认为《外商投资法》很可能取代《外国投资法草案》，如《外国投资法》取代《外国投资法草案》，则《外国投资法草案》将不会对VIE架构及其项下各项协议造成重大影响，且VIE架构及其项下协议将继续合法、有效及对签约方具有约束力。
我们会持续关注该领域内的监管动态和前沿信息，并及时与读者分享。
注释：
[1] 彼时通过收购持有视听证的公司间接取得视听证的方式仍为可行，根据我们的项目经验，该等窗口期于2016年上半年结束，之后通过收购持证公司股权的方式取得视听证的操作难度增大。
