前言

 

金融消费者是金融市场的重要参与者，也是金融业持续健康发展的推动者，加强金融消费者权益保护工作是防范和化解金融风险的重要内容，同时对提升金融消费者信心、维护金融安全与稳定、促进社会公平正义和社会和谐均具有积极意义，监管部门始终重视金融消费者权益保护工作，但在司法实践中对于金融消费者权益保护缺乏统一的裁判规则，同案不同判的情况并不鲜见。《九民纪要》关于金融消费者权益保护部分的规定，确立了金融消费者权益保护的主要裁判规则，也给金融机构提出了较大的挑战。

 

一、金融消费者和金融消费者的基本权利

 

《九民纪要》使用了金融消费者的表述，但未对金融消费者进行定义，金融监管部门关于金融消费者的规定则不完全一致，但中国人民银行和中国银保监会均将其范围限定为自然人，如《银行业消费者权益保护工作指引》规定银行业消费者是指购买或使用银行业产品和接受银行业服务的自然人；《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》规定金融消费者是指购买、使用金融机构提供的金融产品和服务的自然人。我们理解《九民纪要》规定的金融消费者也应限定为自然人为宜。

 

2015年11月4日，国务院办公厅颁布了《国务院办公厅关于加强金融消费者权益保护工作的指导意见》（国办发〔2015〕81号），系统地提出了加强金融消费者权益保护工作的具体要求，其中明确要求银行业机构、证券业机构、保险业机构以及其他从事金融或与金融相关业务的机构（以下统称金融机构）应当遵循平等自愿、诚实守信等原则，充分尊重并自觉保障金融消费者的财产安全权、知情权、自主选择权、公平交易权、依法求偿权、受教育权、受尊重权、信息安全权等基本权利，依法、合规开展经营活动。根据此规定，金融消费者的基本权利主要包括财产安全权、知情权、自主选择权、公平交易权、依法求偿权、受教育权、受尊重权、信息安全权等。

 

（一）金融消费者的财产安全权。金融机构应当依法保障金融消费者在购买金融产品和接受金融服务过程中的财产安全，金融机构应当审慎经营，采取严格的内控措施和科学的技术监控手段，严格区分机构自身资产与客户资产，不得挪用、占用客户资金。

 

（二）金融消费者的知情权。金融机构应当以通俗易懂的语言，及时、真实、准确、全面地向金融消费者披露可能影响其决策的信息，充分提示风险，不得发布夸大产品收益、掩饰产品风险等欺诈信息，不得作虚假或引人误解的宣传。

 

（三）金融消费者的自主选择权。金融机构应当在法律法规和监管规定允许范围内，充分尊重金融消费者意愿，由消费者自主选择、自行决定是否购买金融产品或接受金融服务，不得强买强卖，不得违背金融消费者意愿搭售产品和服务，不得附加其他不合理条件，不得采用引人误解的手段诱使金融消费者购买其他产品。

 

（四）金融消费者的公平交易权。金融机构不得设置违反公平原则的交易条件，在格式合同中不得加重金融消费者责任、限制或者排除金融消费者合法权利，不得限制金融消费者寻求法律救济途径，不得减轻、免除金融机构损害金融消费者合法权益应当承担的民事责任。

 

（五）金融消费者的依法求偿权。金融机构应当切实履行金融消费者投诉处理主体责任，在机构内部建立多层级投诉处理机制，完善投诉处理程序，建立投诉办理情况查询系统，提高金融消费者投诉处理质量和效率，接受社会监督。

 

（六）金融消费者的受教育权。金融机构应当进一步强化金融消费者教育，积极组织或参与金融知识普及活动，开展广泛、持续的日常性金融消费者教育，帮助金融消费者提高对金融产品和服务的认知能力及自我保护能力，提升金融消费者金融素养和诚实守信意识。

 

（七）金融消费者的受尊重权。金融机构应当尊重金融消费者的人格尊严和民族风俗习惯，不得因金融消费者性别、年龄、种族、民族或国籍等不同进行歧视性差别对待。

 

（八）金融消费者的信息安全权。金融机构应当采取有效措施加强对第三方合作机构的管理，明确双方权利义务关系，严格防控金融消费者信息泄露风险，保障金融消费者信息安全。

 

此外，《国务院办公厅关于加强金融消费者权益保护工作的指导意见》特别规定要求建立金融消费者适当性制度，金融机构应当对金融产品和服务的风险及专业复杂程度进行评估并实施分级动态管理，完善金融消费者风险偏好、风险认知和风险承受能力测评制度，将合适的金融产品和服务提供给适当的金融消费者。

 

上述权利构成了金融消费者的基本权利，也是金融机构应当承担的主要责任和义务，如果金融机构未能妥善保护金融消费者的基本权利，将面临着行政处罚和承担民事赔偿责任的法律风险，《九民纪要》确立的裁判规则也以金融消费者的上述基本权利为基础。

 

二、《九民纪要》关于金融消费者权益保护的主要裁判规则及注意事项

 

（一）应当查明的案件事实和适当性义务

 

1、应当查明的案件事实

 

根据《九民纪要》，在审理金融产品发行人、销售者以及金融服务提供者（以下简称“卖方机构”）与金融消费者之间因销售各类高风险等级金融产品和为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务而引发的民商事案件中，需要查明的案件基本事实包括：

 

（1）金融消费者是否充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险；

（2）金融消费者是否在此基础上作出自主决定。

 

即《国务院办公厅关于加强金融消费者权益保护工作的指导意见》确立的金融消费者基本权利中的知情权和自主选择权是否得到了保障，对应的是《九民纪要》中的卖方机构的适当性义务和告知说明义务，即卖方机构是否妥善履行了适当性义务和告知说明义务。

 

2、适当性义务

 

根据《九民纪要》，适当性义务是指卖方机构在向金融消费者推介、销售银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划等高风险等级金融产品以及为金融消费者参与融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等高风险等级投资活动提供服务的过程中，必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者等义务。

 

根据上述规定，卖方机构的适当性义务主要包括：

（1）了解客户；

（2）了解产品；

（3）将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者。

 

《九民纪要》规定在确定卖方机构适当性义务的内容时，应当以《合同法》、《证券法》、《证券投资基金法》、《信托法》等法律规定的基本原则和国务院发布的规范性文件作为主要依据，相关部门在部门规章、规范性文件中对高风险等级金融产品的推介、销售以及为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务作出的监管规定，如果与法律和国务院发布的规范性文件的规定不相抵触的，可以参照适用。据此规定，法律规定的基本原则、国务院发布的规范性文件以及监管部门的部门规章、规范性文件中与了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者等内容相关的卖方机构的责任和义务，均应属于并共同构成卖方机构的适当性义务，卖方机构的适当性义务的范围较广。

 

需要特别关注的是，《九民纪要》明确将监管部门的部门规章、规范性文件也作为确定卖方机构适当性义务的依据，而之前在类似案件中人民法院对此类文件的性质及效力的认定并不一致。由于监管部门的部门规章、规范性文件（如《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》、《银行业消费者权益保护工作指引》、《中国银保监会办公厅关于开展银行保险机构侵害消费者权益乱象整治工作的通知》、《商业银行理财业务监督管理办法》、《商业银行理财产品销售管理办法》等）中对于卖方机构的适当性义务进行了更为具体和详细的规定，因此卖方机构应充分重视监管部门的部门规章、规范性文件中关于适当性义务的具体规定，建议全面梳理监管部门的部门规章、规范性文件中关于适当性义务的具体规定并在内部管理制度和合同文本、宣传资料中进行细化和落实，同时在为金融消费者提供相关服务过程中应妥善落实相关规定并保留足够的证据，以尽可能避免行政处罚风险、合规风险和承担民事赔偿责任风险。

 

3、告知说明义务

 

根据《九民纪要》，人民法院应综合理性人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准来确定卖方机构是否已经履行了告知说明义务，其中金融消费者仅手写诸如“本人明确知悉可能存在本金损失风险”等内容并不足以证明卖方机构已经履行了告知说明义务。

 

“理性人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准”要求卖方机构履行告知说明义务即要符合“理性人”的一般标准，还要同时符合特定金融消费者的个体标准，既要求告知内容全面、准确，又要求告知内容适宜理解，同时还要考虑金融消费者的既往投资经验、受教育程度等因素，实际上缺乏统一的、明确的判断标准，加之不同金融消费者对金融产品的理解能力存在极大差别，审判实践中法官的自由裁量权较大，可能会一案一议。

 

为妥善履行告知义务，卖方机构应向金融消费者充分告知产品（或者服务）的收益和主要风险因素，合理确定告知的范围和形式，其中书面告知文件由金融消费者逐页或者按照各项风险分别签署确认；除书面文件外，还以口头形式进行充分说明，相关文字和用语尽可能通俗易懂；涉及重大风险、不易理解的风险等内容以举例的形式进行说明；根据不同金融消费者的不同情况，合理增加金融消费者手写部分的内容和双录部分的内容；重视双录的作用，可以考虑扩大双录的范围和内容，并按照双录等要求留存相应资料和信息。

 

（二）举证责任和免责事由

 

《九民纪要》对于举证责任进行了有利于金融消费者的分配：

 

1、金融消费者的举证责任

 

根据《九民纪要》，金融消费者应当对购买产品（或者接受服务）、遭受的损失等事实承担举证责任。此类事实一般较易证明，证据也较易收集和提供，金融消费者承担的举证责任并不重。

 

2、卖方机构的举证责任

 

根据《九民纪要》，卖方机构对其是否履行了适当性义务承担举证责任，主要包括卖方机构需要证明其已经建立了金融产品（或者服务）的风险评估及相应管理制度，对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试，向金融消费者告知产品（或者服务）的收益和主要风险因素等，如卖方机构不能提供足以证明其履行了上述义务的证据，则卖方机构需要承担举证不能的法律后果。根据上述规则，卖方机构承担了较重的举证责任，实际上属于举证责任倒置。

 

3、免责事由

 

《九民纪要》规定了卖方机构不承担责任的免责事由，包括：

（1）虽然卖方机构违反适当性义务，但卖方机构能够举证证明根据金融消费者的既往投资经验、受教育程度等事实，适当性义务的违反并未影响金融消费者作出自主决定的，应当由金融消费者自负投资风险。

（2）因金融消费者故意提供虚假信息、拒绝听取卖方机构的建议等自身原因导致其购买产品或者接受服务不适当，卖方机构可以免除相应责任，但金融消费者能够证明该虚假信息的出具系卖方机构误导的除外。

 

4、需要关注的问题

 

根据上述规则，卖方机构承担了较重的举证责任，实际上属于举证责任倒置，而在之前的类似案件中，法院一般也会要求金融消费者对卖方机构未妥善履行等情况进行举证，《九民纪要》所确定的举证规则较之以前有明显变化，卖方机构应高度重视其所承担的举证责任，并完善相关措施，主要包括：

 

（1）按照法律规定的基本原则、国务院发布的规范性文件以及监管部门的部门规章、规范性文件的要求，建立完善的金融产品（或者服务）的风险评估及相应管理制度，在管理制度中全面落实相关监管要求，相应管理制度应经有权机构批准。

 

（2）严格执行相应管理制度，合理制定风险承受能力等测试问卷的题目和形式，在提供金融服务前对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行测试，按照双录等要求留存相应资料和信息，必要时要求金融消费者提供相应证明资料以证明其风险承受能力。

 

（3）在提供金融服务前，向金融消费者充分告知产品（或者服务）的收益和主要风险因素，具体参见“告知说明义务”部分相关内容。

 

（4）收集并要求金融消费者提供其既往投资经验、受教育程度等事实的证明资料，在卖方机构发生违反适当性义务的情形时，以此佐证适当性义务的违反并未影响金融消费者作出自主决定，应当由金融消费者自负投资风险。

 

（5）如果发生金融消费者拒绝听取卖方机构的建议等情形的，应通过双录等方式留存相应资料和信息，此外建议尽可能不接受金融消费者的相应投资要求。

 

（6）在发生金融消费者购买产品或者接受服务不适当的情形时，进一步核实金融消费者是否存在故意提供虚假信息、拒绝听取卖方机构的建议等情形，并以此进行抗辩。

 

（三）未尽适当性义务的赔偿责任主体

 

《九民纪要》确定了卖方机构的适当性义务，卖方机构包括金融产品发行人、销售者以及金融服务提供者，根据《九民纪要》的规定，未尽适当性义务的赔偿责任主体包括：

 

1、金融产品发行人、销售者未尽适当性义务导致金融消费者在购买金融产品过程中遭受损失的，金融消费者可以：

（1）请求金融产品的发行人承担赔偿责任；

（2）请求金融产品的销售者承担赔偿责任；

（3）根据《民法总则》第167条请求金融产品的发行人、销售者共同承担连带赔偿责任，发行人、销售者请求人民法院明确各自的责任份额的，人民法院可以在判决发行人、销售者对金融消费者承担连带赔偿责任的同时，明确发行人、销售者在实际承担了赔偿责任后，有权向责任方追偿其应当承担的赔偿份额。

 

需要注意的是，《民法总则》第167条规定“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任”，《九民纪要》认定了金融产品的发行人与销售者之间是代理关系，金融产品的发行人应加强对于销售者的准入和管理，如果发现销售者存在违规行为应及时制止并停止合作，避免因为销售者的违规行为而承担连带责任。此外，金融产品的发行人在与销售者的合同中应明确销售者的责任和追偿条款，如果金融消费者主张连带责任，金融产品的发行人应请求人民法院明确各自的责任份额和追偿权。

 

2、金融服务提供者未尽适当性义务，导致金融消费者在接受金融服务后参与高风险等级投资活动遭受损失的，金融消费者可以请求金融服务提供者承担赔偿责任。

 

根据《九民纪要》，金融服务提供者为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务，《九民纪要》未对金融服务提供者及其提供的金融服务的具体范围进行进一步规定，“接受金融服务后参与高风险等级投资活动”的具体情形也未进行说明，上述问题有待于进一步明确。

 

（四）卖方机构的赔偿责任

 

1、卖方机构未尽适当性义务的赔偿责任

 

卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的，应当赔偿金融消费者所受的实际损失，实际损失包括损失的本金和利息，其中利息按照中国人民银行发布的同期同类存款基准利率计算。

 

2、卖方机构存在欺诈行为的赔偿责任

 

（1）卖方机构不承担《消费者权益保护法》第55条规定的惩罚性赔偿责任

虽然《九民纪要》使用了“金融消费者”的表述，但《九民纪要》同时明确，金融消费者以卖方机构存在欺诈行为为由主张卖方机构应当根据《消费者权益保护法》第55条的规定承担惩罚性赔偿责任的，人民法院不予支持。

 

（2）卖方机构的行为构成欺诈的，对金融消费者提出赔偿其支付金钱总额的利息损失请求，应区分不同情况进行处理：

①金融产品的合同文本中载明了预期收益率、业绩比较基准或者类似约定的，可以将其作为计算利息损失的标准。

②合同文本以浮动区间的方式对预期收益率或者业绩比较基准等进行约定，可以将约定的上限作为利息损失计算标准。

③合同文本及广告宣传资料中未载明预期收益率、业绩比较基准或者类似表述的，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

 

合同文本虽然没有关于预期收益率、业绩比较基准或者类似约定，但金融消费者能够提供证据证明产品发行的广告宣传资料中载明了预期收益率、业绩比较基准或者类似表述的，应当将宣传资料作为合同文本的组成部分。

 

根据上述规则，预期收益率、业绩比较基准是确定金融消费者利息损失的重要依据，特别是浮动区间的上限，建议在相关合同文本及广告宣传资料中合理确定预期收益率、业绩比较基准的标准，特别是在浮动方式中合理确定上限，并充分考虑与全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的因素。