一、问题的提出

 

（一）违反法律、行政法规的合同的效力问题

 

《合同法》第52条第（5）项规定违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，从法律层面确定了违反强制性规定的合同无效的原则。

 

《合同法》实施后，各地法院对于“强制性规定”的理解和适用标准不完全一致，一些法院不当扩大无效合同的范围，导致司法实践中出现一定程度的混乱，为解决此问题，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二) 》（简称“《合同法司法解释（二）》”）第14条将《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”明确限于“效力性强制性规定”。

 

2009年7月7日印发的《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》进一步提出与“效力性强制性规定”相对应的“管理性强制性规定”的概念，要求法院注意区分“效力性强制性规定”和“管理性强制性规定”，违反“效力性强制性规定”的合同应认定无效，违反“管理性强制性规定”的合同应当根据具体情形认定其效力，违反“管理性强制性规定”并不必然导致合同无效。

 

2017年10月1日起施行的《民法总则》第153条第1款规定违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。《民法总则》的上述规定认可了最高人民法院的观点，从法律层面明确和区分了“效力性强制性规定”和“管理性强制性规定”。

 

为进一步统一对“强制性规定”的理解和适用，《九民纪要》确定了识别法律、行政法规的“强制性规定”的原则，并列举了法律、行政法规的“效力性强制性规定”和“管理性强制性规定”的主要类型，至此，违反法律、行政法规的合同的效力问题基本清楚。

 

（二）违反规章的合同的效力问题

 

《九民纪要》在解决了违反法律、行政法规的合同的效力问题的同时，还提出了违反规章的合同的效力问题，即违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效；人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。

 

《九民纪要》的上述规定突破了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一) 》（简称“《合同法司法解释（一）》”）确定的确认合同无效的原则。

 

《合同法司法解释（一）》第四条规定《合同法》实施以后人民法院确认合同无效应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。《九民纪要》则规定违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。

 

《九民纪要》上述规定的起点是合同违反了规章，落脚点是违反的规章的内容涉及公序良俗，包括金融安全、市场秩序、国家宏观政策等，其实质是违反公序良俗的合同无效，规章相关条款是公序良俗的内容的具体体现，关于公序良俗应该如何理解，其他文章将单独进行讨论。

 

二、什么是规章的

 

（一）规章的种类

 

根据《立法法》的规定，规章属于广义的法律范围，规章包括部门规章和地方政府规章。

 

1、国务院部门规章

 

《立法法》第八十条和第八十一条规定国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内制定规章；涉及两个以上国务院部门职权范围的事项，应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定规章。

 

据此规定，国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构根据法律和国务院的行政法规、决定、命令在本部门的权限范围内制定的规章，属于国务院部门规章。

 

2、地方政府规章

 

《立法法》第八十二条第一款规定省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。

 

据此规定，省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规制定的规章，属于地方政府规章。

 

（二）规章的制定程序

 

根据《立法法》第八十三条 、第八十四条、第八十五条、第八十六条的规定，制定规章应当符合以下规定：

 

1、国务院部门规章和地方政府规章的制定程序，参照《立法法》第三章的规定，由国务院规定。

 

2、国务院部门规章应当经部务会议或者委员会会议决定，并由部门首长签署命令予以公布；地方政府规章应当经政府常务会议或者全体会议决定，并由省长、自治区主席、市长或者自治州州长签署命令予以公布。

 

3、国务院部门规章签署公布后，应及时在国务院公报或者部门公报和中国政府法制信息网以及在全国范围内发行的报纸上刊载；地方政府规章签署公布后，应及时在本级人民政府公报和中国政府法制信息网以及在本行政区域范围内发行的报纸上刊载。

 

国务院根据《立法法》的授权制定了《规章制定程序条例》，根据《规章制定程序条例》第七条、第十四条、第二十七条、第三十条、第三十一条、第三十二条的规定，规章的名称一般称“规定”、“办法”，但不得称“条例”，规章制定具体程序主要包括：

 

1、国务院部门规章由国务院部门组织起草，地方政府规章由省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府组织起草。

 

2、国务院部门规章应当经部务会议或者委员会会议决定，地方政府规章应当经政府常务会议或者全体会议决定。

 

3、公布规章的命令应当载明该规章的制定机关、序号、规章名称、通过日期、施行日期、部门首长或者省长、自治区主席、市长、自治州州长署名以及公布日期；部门联合规章由联合制定的部门首长共同署名公布，使用主办机关的命令序号。

 

4、国务院部门规章签署公布后，及时在国务院公报或者部门公报和中国政府法制信息网以及在全国范围内发行的报纸上刊载；地方政府规章签署公布后，及时在本级人民政府公报和中国政府法制信息网以及在本行政区域范围内发行的报纸上刊载。

 

（三）小结

 

根据上述规定，规章的名称一般称“规定”、“办法”，但不得称“条例”，规章包括国务院部门规章和地方政府规章并分别适用不同的制定程序，其中国务院部门规章的制定依据为法律和国务院的行政法规、决定、命令，地方政府规章的制定依据为法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规。

 

需要说明的是，虽然《规章制定程序条例》规定规章的名称一般称“规定”、“办法”，但判断一份文件是否属于规章，名称并非最重要的因素，而是需要综合考虑以下因素：

 

1、该文件是否是依据法律和国务院的行政法规、决定、命令和本省、自治区、直辖市的地方性法规而制定。

 

2、该文件是否符合规章的制定程序，即国务院部门规章应当经部务会议或者委员会会议决定并由部门首长签署命令予以公布；地方政府规章应当经政府常务会议或者全体会议决定并由省长、自治区主席、市长或者自治州州长签署命令予以公布。

 

3、该文件是否依法进行刊载，其中国务院部门规章在国务院公报或者部门公报和中国政府法制信息网以及在全国范围内发行的报纸上刊载；地方政府规章在本级人民政府公报和中国政府法制信息网以及在本行政区域范围内发行的报纸上刊载。

 

三、对《九民纪要》之“违反规章的合同的效力问题”的进一步探析

 

（一）《九民纪要》之“规章”是否包括“地方政府规章”

 

根据《立法法》相关规定，规章包括国务院部门规章与地方政府规章，《九民纪要》未将规章区分为国务院部门规章与地方政府规章，考虑到地方性法规的效力高于地方政府规章，而《九民纪要》并未提及违反地方性法规的合同的效力问题，因此从保障法律适用统一性的角度考虑，笔者倾向认为不宜将地方政府规章纳入《九民纪要》中“规章”的范畴。

 

（二）金融规章及规范性文件

 

我国金融业实行特许经营制，根据《银行业监督管理法》、《保险法》以及《证券法》的规定，金融监管机构可以制定对相关金融机构及其业务活动监督管理的规章、规则，该等规章属于国务院部门规章，如《银行业监督管理法》第十五条规定国务院银行业监督管理机构依照法律、行政法规制定并发布对银行业金融机构及其业务活动监督管理的规章、规则；《保险法》第一百三十四条规定国务院保险监督管理机构依照法律、行政法规制定并发布有关保险业监督管理的规章；《证券法》第一百七十九条规定国务院证券监督管理机构在对证券市场实施监督管理中履行的职责包括依法制定有关证券市场监督管理的规章、规则，并依法行使审批或者核准权。

 

中国银行业监督管理委员会和中国保险监督管理委员会（现已合并为“中国银行保险监督管理委员会”，简称“银保监会”）、中国证券监督管理委员会（简称“证监会”）作为金融行业监管机构，经具体法律授权，其依规章的法定制定程序（即《立法法》及《规章制定程序条例》所规定的规章制定程序）制定的“规定”、“办法”应当属于规章，但银保监会、证监会未按照规章的法定制定程序所制定的“规定”、“办法”、“通知”、“决定”、“意见”等，应属于效力等级低于规章的“规范性文件”。

 

（三）违反金融规章及规则、规范性文件的效力问题

 

《合同法司法解释（一）》第四条规定《合同法》实施以后人民法院确认合同无效应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。但从司法实践[1]可以看出，人民法院在审理案件时已经突破了《合同法司法解释（一）》第四条规定，越来越重视维护金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗，《九民纪要》进一步明确突破了《合同法司法解释（一）》确定的确认合同无效应以法律和国务院制定的行政法规为依据的原则，如果违反的规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，将导致合同无效，在此情况下，各方应该充分重视国务院部门规章的规定，特别是金融监管部门的规章，避免因此导致合同无效。

 

除了规章外，相关金融监管部门还根据《银行业监督管理法》、《保险法》、《证券法》的规定制定了对相关金融机构及其业务活动监督管理的规则及其他规范性文件，应该如何认定违反金融监管机构制定的该等规则和规范性文件的合同的效力？

 

笔者注意到，《九民纪要（征求意见稿）》第29条规定“【违反公共秩序无效】违反规章、监管政策等规范性文件的合同，不应认定无效。违反规章、监管政策同时导致违反公共秩序的，人民法院应当认定合同无效。人民法院在认定是否违反公共秩序时，可以从规范内容、监管强度以及法律后果等方面进行考量，并在裁判文书中进行充分说理”。然而各界对《九民纪要（征求意见稿）》第29条规定争议颇大，笔者认同业界以下观点：维护合同有效是一个尊重当事人意思自治、保护市场主体及促进交易模式创新的合同法基本原则，违反合同的法律依据应该充分考虑违法的严重程度及对社会公共秩序的影响，《合同法》的多次司法解释也是将违反相应规定限定在“法律或者行政法规的效力性强制性规定”范围。

 

可能是考虑到各界对于《九民纪要（征求意见稿）》第29条的普遍疑虑，《九民纪要》删除了“监管政策等规范性文件”的内容，笔者也认为原则上不应将认定合同无效的法律依据扩大到金融监管部门制定的规则和规范性文件，违反金融监管部门制定的规则和规范性文件的合同不宜被认定为无效。

 

（四）违反《资管新规》的合同的效力问题

 

由中国人民银行、银保监会、证监会、国家外汇管理局四部委联合印发的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（简称《资管新规》），其名称并非规定、办法，并且也未以部门首长令签发，而是以指导意见的形式颁布，其在形式上不完全符合规章的要件，应属于在资管领域具有普遍约束力的规范性文件，但其效力特殊，政策规格又有别于之前颁布的其他监管性文件。

 

首先，《资管新规》的内容系“经国务院同意”后提出，有国务院同意的背景。

 

其次，《资管新规》系经中央全面深化改革委员会第一次会议审议通过，其规范性的层级较高。

 

第三，金融监管部门存在着根据《资管新规》制定国务院部门规章的情况，如证监会《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法》（证监会令【第151号】），《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法》系经中国证券监督管理委员会2018年第8次主席办公会议审议通过后以主席令的形式发布，属于国务院部门规章，但其第一条明确规定制定依据包括《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》。

 

综上，《资管新规》实际上已经成为了统一规范资管业务最高效力的规范性文件，从这个意义上来看，《资管新规》的适用性（即实际效力）确实高于国务院部门规章。

 

此外，司法实践中目前已有案例[2]援引《资管新规》作为裁判说理依据的情况，但均因合同为《资管新规》颁布前的存量合同，虽不符合《资管新规》的要求，但法院依据“不溯及既往”的原则认定合同有效。

 

由此可见，《资管新规》对于资管行业的监管和司法实践具有重要的指向意义，对于《资管新规》颁布后的新增业务合同，若违反《资管新规》并且涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，法院很可能会从社会维护公共利益或者金融秩序稳定等角度出发，对合同效力作出否定性判定。

 

（五）其他

 

未来如何将金融监管的规则、政策融入金融案件的审理，无论对于审判者还是金融从业者、律师等都将是一个大课题，随着《资管新规》、《九民纪要》在审判过程中逐渐被引用、适用以及金融审判的金融监管化趋势的加强，需要密切关注对于此问题后续的司法解释以及司法实践。

 

注释：

[1] 福建伟杰投资有限公司、福州天策实业有限公司营业信托纠纷案，最高人民法院民事裁定书，（2017）最高法民终529号

杨金国与林金坤委托投资协议纠纷案，最高人民法院民事裁定书，（2017）最高法民申2454号

[2] 北京北大高科技产业投资有限公司、光大兴陇信托有限责任公司借款合同纠纷案，最高人民法院民事判决书，（2015）民二终字第401号

南昌农村商业银行股份有限公司、内蒙古银行股份有限公司合同纠纷案，最高人民法院民事裁定书，（2019）最高法民申1709号