新冠肺炎疫情近期在各地肆虐，各级政府、企业、各种社会组织和每一位公民都用自己的方式与疫情做着斗争。疫情将在一段时间内严重影响企业的正常生产经营活动，很多企业将援引不可抗力条款来主张合同免责。但笔者注意到，近期已经出现荷兰皇家壳牌公司和法国道达尔公司等国际油气企业拒绝接受一家中国液化天然气(LNG)买家的不可抗力通知，相信在近期的国际贸易与合作中，将会出现更多类似的纠纷。为此，环球律师事务所特别邀请了跨境争议解决专家董瓅(Carine)女士，与我们一起对几个国家关于不可抗力条款的法律规定进行解读，希望对读者在处理类似的跨境法律问题时有所帮助。
首先，我们要说明的是，成文法下（如本文涉及的中国大陆、日本及韩国等国家）与普通法下（包括但不限于中国香港、英国和新加坡等国家/地区）对不可抗力条款适用的基本原则有所不同，因此本文在为方便读者阅读而制作的对比表格外，针对普通法相关问题将进行进一步探讨分析。其次，无论适用哪国法律，合同中对不可抗力的约定都是需要优先考虑的，由于合同约定方式各有千秋，本文不对此进行讨论。本文针对于法定不可抗力的法定适用情形（适用成文法国家法律而言）或在不可抗力没有约定时如何运用普通法理论将极端事件作为合同义务方免责的适用情形（适用普通法国家法律而言）进行简要分析。
我们在如下表格中所提到的国家/地区是指国际贸易与合作合同中所载明适用的准据法国家法律。
1. 中国大陆、日本、韩国、《联合国国际货物销售合同公约》（CISG）[1]及普通法针对不可抗力的规定
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国 别 |
不可抗力的定义 |
不可抗力发生时的法律后果 |
不可抗力发生时受影响方为获免责而应采取的行动 |
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中 国 大 陆 |
法律规定：不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。
【笔者注：不可抗力需是同时满足上述三“不”原则的客观情况，且应与合同的履行相关】 |
法律规定：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。
当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。
【笔者注：不可抗力并非直接免除义务方责任，或导致合同解除。而只是在不可抗力影响的范围内免除义务方责任，如致使合同目的不能实现，不可抗力方能成为解除合同的法定理由】
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法律规定：当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。
【笔者注：受影响方应及时通知合同相对方，以减少对方的损失，且需要尽快提供证明文件】
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日 本 |
法律规定：日本民法中对于不可抗力并无明确定义。但日本民法第419条关于金钱债务的特别规则中有一条关于不可抗力的规定，即“对于以金钱给付为目的债务不履行，债务人不得以不可抗力为由进行抗辩”（《日本民法》第419条第3款）。
【笔者注：通过对该款规定进行相反解释，日本判例和学说普遍认为，对于非金钱债务的不履行，债务人可以以不可抗力为由进行抗辩。】
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法律规定：“当债务人没有按照债务目的履行以及债务履行不能之时，债权人可以请求由此产生的损害的赔偿。但根据合同和其他债务的发生原因及交易上的社会共通观念，债务不履行是由无法归责于债务人的原因所造成的情况不在此限”（《日本民法》第415条第1款（2017年修改、2020年4月1日生效）。
【笔者注：日本法对于债务不履行采取的是过错责任原则，债务人对于债务不履行有过错时承担责任，无过错时可以免责。2017年日本民法大修时对规定这一原则的第415条第1款但书进行了完善。此次民法修改于2017年5月26日在日本国会通过，修改后的内容自2020年4月1日起生效。
根据修改后的规定，债务人的免责事由为“根据合同、其他债务的发生原因以及交易上的社会共通观念无法归责于债务人的事由”，不可抗力也包含在此事由之中。
另外，日本的判例中很少对不可抗力进行直接定义，更多的是从债务人过失问题的角度，判断其是否具有预见可能性、结果回避可能性，如果不具有二者之一，则可作为不可抗力免责。如：东京地方法院1999年6月22日判决，名古屋地方法院2003年1月22日判决。】
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法律规定：日本法中无明文规定。
【笔者注：日本判例和学说普遍承认当事人（包括债权人及债务人）应采取合理措施以减少或防止扩大因债务不履行所产生的损失，即当事人负有“损害减轻义务。】
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韩 国 |
法律规定：韩国法下没有普遍适用的不可抗力条款。
【笔者注：根据韩国大法院（相当于中国最高人民法院）判例（大法院2008.7.10宣判2008DA15940、15957判决、大法院2007.8.23.宣判2005DA59475、59482、59499判决等），不可抗力被释义为一方不能控制且穷尽通常手段后仍不能预见或防止的事件】
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法律规定：债务人未按照约定履行债务，债权人有权要求债务人承担损害赔偿责任，但非因债务人故意或过错所造成的损失除外（《韩国民法》第390条）。
对债务人迟延履行后造成的损失，不论债务人有无过错，债务人仍应当承担赔偿责任，但即使债务人按期履行债务但仍无法避免的损失除外（《韩国民法》第392条）。
【笔者注：韩国法院审理在不可抗力影响范围内免除责任的案件时，大多援引韩国民法第390条规定，认为非因债务人故意或过错所造成的情形包括不可抗力事件。同时，韩国法院在不可抗力的个案认定与具体运用方面比较谨慎对待。】
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法律规定：韩国法下没有明确规定。
【笔者注：虽然法律没有明确规定，但通常认为，当事方应当遵循诚实信用原则，遭遇不可抗力的一方还是要将影响履行能力的情况及时通知对方，采取必要的减损措施】
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C I S G [2] |
公约规定：不履行合同义务一方所不能控制的且没有理由预期他在订立合同时能考虑到或者能避免或克服其或其后果的障碍。 （不能控制、不能合理预见、不能合理避免且不能合理克服）
【笔者注：不履行合同义务一方须证明所称的障碍同时满足上述条件，且未履行合同义务是由该障碍造成的】
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公约规定：在障碍存续期间内，不履行合同义务一方的损害赔偿责任被免除，但公约规定的其他权利不受影响，例如依照公约的规定解除合同等。
此外，如果不履行合同义务一方未能确保另一方在合理时间内收到通知（见右列），则对于另一方因为未收到通知而遭受的损失仍负赔偿责任。
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公约规定：不履行合同义务一方须将障碍及其对他履行义务能力的影响通知另一方，且确保后者在前者已知道或理应知道此一障碍后合理时间内收到该通知。
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普 通 法 |
依照合同约定。 |
取决于合同表述。通常合同约定受影响一方的义务在不可抗力事件发生期间暂停，一旦该事件结束，除非各方另有约定，合同重新开始履行。
与此保持一致，一旦此条款被触发，未履行方免除不履行或迟延履行的责任，合同通常约定在不可抗力事件持续期间免除。
在一些其他案例中，不可抗力条款也可能约定若不可抗力事件停止后不可能恢复合同，各方可终止合同。
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审查合同以确认是否可适用不可抗力条款以及任何触发该条款前的步骤。例如：
• 是否存在与不可抗力事件有关的通知要求。通知应与合同约定保持一致。否则，受影响方可能无法使用不可抗力条款或依据不可抗力事件的影响主张救济
• 该条款是否要求造成阻碍的事实与当事人无法履行义务之间的因果关系？
• 是否有明确的减损措施要求？ |
从上述对比可以明显看出，在发生不可抗力的极端事件时，上述提及各国法律对于不可抗力事件自身需具备的属性、该不可抗力发生后对于合同责任的影响及合同双方为之所需采取的行动要求均不尽相同。因此建议读者在遇到此类跨境法律争议时，不应简单的套用我国法律对于不可抗力免责的第一印象，而是有必要根据合同适用法律来重新审视新冠肺炎疫情发生后，对合同履行及合同责任分担所造成的法律后果。
2. 普通法体系的规定
简而言之，普通法项下不存在法定不可抗力免责的规定，合同双方可在合同中对何谓不可抗力事件及相应后果等进行约定。如果某一极端事件超出合同约定的不可抗力事件范围，或合同未就不可抗力作出任何约定，则履行义务受阻方将不能援引约定不可抗力免责。在此时，履行义务受阻方可考虑援引普通法项下的合同受阻理论(Doctrine of Frustration)，但该理论适用较之我国法律中法定不可抗力而言要求标准更高，适用难度更大。
笔者特别指出，普通法体系国家间法律的适用亦会有所不同，笔者仅从一般性角度进行论述，并未具体针对某一国家/地区法律。
(1) 不可抗力
如前所述，与大陆法国家不同的是，普通法法域（包括但不限于中国香港、英国和新加坡等国家/地区）下并没有对不可抗力原则的默示适用（可以理解为在合同未约定情况下，适用法律理论补充的情况）。进一步讲，不可抗力情形的适用和处理完全来自于合同约定。
首先，因新冠肺炎疫情而主张延迟或免除履行义务的当事人必须考虑所涉合同是否包括不可抗力条款。如有，那么新冠肺炎疫情是否属于不可抗力事件在相当程度上取决于对合同有关条款的构建和解释。例如，一些合同的不可抗力条款特别包含如“疾病爆发”(outbreak of disease)、“流行病”(epidemic)、“民事紧急事件”(civil emergency)或其他类似表述。如果没有此类明确表述，该当事人可以考虑是否包含“天灾”(Acts of God)、“政府行为”(Acts of Government)、或如“其他超出当事人控制情形”(other circumstances beyond parties)的一般性表述，并考虑将新冠肺炎疫情与该等一般性表述进行法律关联。
在任何案例中，对不可抗力条款的使用相当程度上取决于案件事实。一般来说，当事人若欲援引合同中的不可抗力条款，其须证明：
1) 不可抗力条款包含的某一事件已发生；
2) 该事件已影响到合同有关方面的履行（例如，按照不可抗力条款的表述，阻碍履行或延迟履行）；
3) 不履行是因超出其控制的情况导致；并且
4) 不存在可以避免或减轻该事件或其结果的合理办法。
重要的是，一般而言，在普通法项下欲援引不可抗力条款的当事人应证明不可抗力事件是导致合同不能履行的关键性原因。即是说，如果可证明其他因素阻碍或延迟了合同履行（例如来自履行义务受阻方的延迟履行，或来自第三方外力，等），未履行方可能无法依据不可抗力条款免除或推迟履行。值得注意的是，这一点与我国法定不可抗力的适用情形有所区别，我国法律将履行义务受阻方迟延履行后发生不可抗力的情形，排除出法定不可抗力的免责范围外。相较而言，普通法对此更为严格。
(2) 合同受阻
如果合同不包含不可抗力条款，则此时对于履行义务受阻方将较为不利，普通法下的“合同受阻”原则可能提供一定救济途径。简而言之，该原则认为如果一件不可预料的事件的发生使得合同实际上无法履行，或使其履行与预期有根本上的区别，该合同“受阻”，相应法律后果是该合同自动解除且自解除时起双方均不需要履行剩余义务。
但该原则适用的范围十分狭窄：如果仅因极端事件导致合同履行的繁重程度或成本增加，或合同无法履行是由任一方的过错导致，该原则不适用。判例法已经表明，若仅为逃避失败的交易或各方已经预见到有关事件，该原则不适用。这也是普通法对于“契约自由”和“有约必守”原则的体现。
还需进一步明确的是，合同受阻原则的适用只会带来合同解除的后果，而不存在受阻方可延期履行合同的法律后果。从这个角度考虑，合同受阻原则只有在极端事件严重到足以解除合同时才会适用，这也表现出这一理论在适用时需要遵循的严格的高标准。
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当然，笔者需要在此强调，涉及多个法域的国际贸易与合作合同的适用法律情况通常比较复杂，建议读者在处理类似法律问题时，还需就具体情况专门咨询法律专家意见。本文仅供参考，不可作为法律意见使用，并且不应直接根据本文而行事。
注释：
[1] CISG适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同：(a) 如果这些国家是CISG的缔约国；或(b) 如果国际私法规则导致适用CISG某一缔约国的法律。中国、美国、日本等93个国家是CISG的缔约国。
[2] CISG第79条使用“障碍”一语，大体相当于不可抗力。
