根据《反垄断法》规定，达到申报标准的经营者集中应当事先向国务院反垄断执法机构申报，经批准后才能实施。应当申报而未申报即实施集中的，或者申报后未经批准即实施集中的，统称违法实施经营者集中[1] ，将受到行政处罚并可能面临其他不利后果。

2019年，国家市场监督管理总局（以下简称市场监管总局）共公布了18个违法实施集中处罚案例[2]。本文将结合我们代理多起违法实施经营者集中案件的经验，梳理这些处罚案例的十个特点及相应启示，以帮助广大企业依法实施经营者集中。

十大特点包括：

上篇将讨论前五个特点及其启示，下篇将讨论后五个特点及其启示。

一、处罚案件数量再创新高

2014年，当时负责经营者集中审查的商务部开始公布对违法实施经营者集中案件的行政处罚决定书。截至2019年底，商务部和市场监管总局累计公布了50个违法实施经营者集中处罚决定书。以处罚决定书作出的时间为准，各年度的处罚案件数量如下图所示：

其中，2018年处罚案件达15件，比2017年增长了150%；2019年在很高的基数上又增长了20%，达到18件（包括14个股权收购案、4个新设合营企业案）。案件数量再创新高可能是多种因素造成的，但很重要的一个原因是，市场监管总局投入了更多的执法资源用于发现、调查和处罚违法实施集中案件。

 

启示：

 

法谚说，刑法的威慑力不在于刑罚的严酷性，而在于其不可避免性。尽管处罚力度受限于现有法律规定（见下文），但市场监管总局努力实现违法必究，加强了对于违法实施经营者集中行为的威慑力。相应地，企业切勿有侥幸心理，在交易构成经营者集中且达到申报标准的情况下应当依法进行事先申报，否则被发现、调查、处罚的风险很高。

 

二、出现首例投资基金收购少数股权被处罚案例

 

安博凯收购思妍丽股权案是第一起投资基金违法实施经营者集中被处罚案件，也是典型的收购少数股权取得共同控制权的经营者集中案件。根据处罚决定书，交易完成后，安博凯仅取得思妍丽23.53%的股权。从思妍丽的工商公示信息可知，安博凯在交易之后并未成为思妍丽的控股股东，也未成为第一大股东。

 

实际上，从商务部/市场监管总局公布的经营者集中简易案件和无条件批准案件来看，投资基金申报的案例数量很多。我们也曾多次代表境内外的著名基金办理经营者集中申报。但实务中，确实还有一些投资基金的从业者不了解经营者集中申报的要求。

 

依照《反垄断法》第20条，除经营者合并外，构成经营者集中的前提条件是有经营者通过交易取得其他经营者的控制权或决定性影响（以下合称控制权）。而反垄断法下的控制权既不等于控股权，也不同于公司法、证券法等其他法律下的控制权。判断经营者在交易后是否取得反垄断法下的控制权，取决于大量法律和事实因素[2]，本文不拟展开。最值得提醒注意的是，反垄断法下的控制权除单独控制权外，还包括共同控制权，而且其核心不在于积极决定事项的权力而在于消极决定（即否决）事项的权力。在投资基金的对外投资案例中，尽管基金收购股权的比例通常不高，但股权收购协议、股东协议等交易文件往往赋予基金对于目标公司某些事项的否决权。这种否决权可能表现为直接的明文规定，也可能通过目标公司召开股东会或董事会会议的最低股权/人数要求或者股东会或董事会的表决机制等间接实现。无论表现为何种形式，只要投资基金取得了对于目标公司的生产经营活动或其他商业决策（例如预算、经营计划、高管任命等）的否决权，通常就认为投资基金取得了目标公司的控制权。[4]如果只有投资基金一家享有这种否决权，其取得单独控制权，如果有两家或以上享有这种否决权，则投资基金取得了共同控制权。

 

启示：

 

在投资基金收购少数股权的交易中，如果投资基金取得了对于目标公司商业决策事项的否决权，则属于经营者集中；如果达到申报标准，须事先申报并获得批准之后才能实施收购。

 

三、出现首例“平行并购”被处罚案例

 

关于相互关联的多个交易构成同一个经营者集中，《关于经营者集中申报的指导意见》第8条明文规定了一种情形，即相同经营者之间在两年内多次实施的未达申报标准的经营者集中，应当视为一次集中交易。通过此前的处罚案例，反垄断执法机构也已明确，分步骤实施的多个交易会被视为同一个经营者集中，如果在实施第一步交易之前未申报或未获得批准将被处罚，例如佳能收购东芝医疗案（2016年）、美年大健康等收购慈铭体检案（2017年）、韩国奥瑟亚收购德山马来西亚案（2017年）等。

 

2019年12月处罚的辽宁港口集团收购大连港集团和营口港务集团股权案则表现为另一种多项交易被视为同一个经营者集中的情形，即平行并购（平行取得控制权）。本案中，收购方是国有企业辽宁港口集团，被收购方有两个，分别是大连港集团和营口港务集团，出让方分别是大连市国资委和营口市国资委。2017年12月20日，大连市国资委、营口市国资委分别与辽宁港口集团签署了《大连港集团有限公司股权无偿划转协议》和《营口港务集团有限公司股权无偿划转协议》，将大连港集团和营口港务集团的100%股权无偿划转给辽宁港口集团。由于两个股权划转协议的出让方不同，两个交易从形式上看是相互独立的。如果将其视为两个集中，则需要单独判断每个集中是否达到申报标准。由于辽宁港口集团于2017年11月设立，在2017年度未开展实际业务、也未产生营业额，两个集中均达不到申报标准。但市场监管总局将两个交易视为同一个集中，由于两个被收购方的营业额较高，该集中达到了申报标准。

 

在欧盟法下，平行收购被作为同一个经营者集中是有条件的，即除非这些收购都得以实施，否则收购方没有义务收购任一个被收购方，且任一个出让方均没有义务出让任一个被收购方。[5]基于处罚决定书披露的信息，我们无从判断辽宁港口集团收购大连港集团股权和收购营口港务集团股权两个交易是否也符合前述条件。假如不符合这一条件，则中国反垄断执法机构似乎采取了比欧盟法更为宽松的将平行收购视为同一个集中的标准。我们期待未来的规则制定/修订或者执法案例对此予以进一步明确。

 

启示：

 

同一个收购方从不同出让方处取得多个目标公司或目标资产的控制权，可能被视为同一个经营者集中。其后果除了影响营业额是否达到申报标准外，还影响申报时点，即应当在实施“平行收购”中的任何一个之前进行申报。

 

四、出现首例“申报后批准前抢跑”的案例

 

以往，违法实施经营者集中案件一般被称为未依法申报违法实施经营者集中案件，原因是在这些案件中，相关集中在向商务部/市场监管总局申报之前即已实施完毕或者实施了一部分。有的案件是一直没有申报直到被调查处罚，有的是在实施集中后提交了申报文件或者“自首”材料。

 

2019年出现了第一例收购方在实施集中前提交了申报文件，但在获得批准前实施了集中的案件，即新希望投资收购兴源投资案。该案的时间线如下：

 

✧  2019年3月29日，集中各方签署协议；
✧  2019年4月9日，市场监管总局公示了“新希望投资集团有限公司收购兴源环境科技股份有限公司股权案”简易案件公示表，公示期至2019年4月18日止；
✧  2019年4月17日，收购股份完成过户登记手续，在此之前未获得市场监管总局批准；
✧  2019年6月3日，市场监管总局对违法实施集中进行立案调查；
✧  2019年12月13日，市场监管总局作出处罚决定书。

由上可见，新希望投资在签署收购协议后很快提交了经营者集中申报文件，并较快地以简易案件获得立案。按经验推算，新希望投资有可能于2019年4月下旬获得批准。但由于新希望投资“抢跑”，该案转为了违法实施经营者集中案件，最终于几个月之后以处罚结案。

 

启示：

 

出于各种考虑，交易各方往往希望在签署协议后尽快完成交割。为实现这一目的，应当做的不是“抢跑”，而是尽早委托反垄断专业律师准备申报材料，争取在签署协议的当天即向市场监管总局申报，并通过积极、专业的沟通争取尽快立案和尽快批准。在获得批准之前，不能进行办理过户登记（就收购而言）、取得营业执照（就新设合营企业而言）等明显的“抢跑”行为，也不能进行参与标的公司经营管理、交换敏感信息等不那么明显的“抢跑”。

 

五、以实施集中日的上一会计年度营业额来判断是否达到申报标准

 

笔者曾在《反垄断申报中“上一会计年度”指哪个年度？》 [6]一文中指出：（1）对于判断是否达到经营者集中申报标准所应考虑的“上一会计年度”，存在集中协议签署日的上一会计年度和实施集中日的上一会计年度两种理解；（2）实务中，绝大多数的正常申报案件（包括简易案件和非简易案件）是用集中协议签署日的上一会计年度的营业额进行判断，但在违法实施经营者集中处罚案例中，反垄断执法机构更多地采用实施集中日的上一会计年度的营业额，包括林德香港与广钢股份新设合营企业案（2018年）、北京北车与日立制作所新设合营企业案（2016年）等。

 

2019年的处罚案例继续延续了上述实践。在18个处罚案例中，有15个案例的集中协议签署日和实施集中日发生在同一年度。在剩余的3个案例中，反垄断局无一例外地采用了实施集中日的上一年度的营业额来论述该集中达到了申报标准，分别是：北汽、现代金融与现代中国新设合营企业案，辽宁港口集团收购大连港集团和营口港务集团股权案，安博凯收购思妍丽股权案。

 

启示：

 

首先，在商业上可行的范围内，尽量在签署集中协议的同一个会计年度实施集中。其次，如果签署集中协议和实施集中不可避免地将发生在不同会计年度，则分别以集中协议签署日和实施集中日作为基准时点计算上一会计年度的营业额，以确定是否需要申报，具体来说：

 

（1）如果集中协议签署日的上一会计年度营业额达到申报标准，则集中协议签署后即申报；

（2）如果集中协议签署日的上一会计年度营业额未达到申报标准，但在签署协议时能够预测到集中实施日的上一会计年度的营业额会达到申报标准，可考虑签署集中协议后即申报，或者就是否申报向市场监管总局申请商谈；

（3）如果集中协议签署日的上一会计年度营业额未达到申报标准且在签署协议时无法预测集中实施日的上一会计年度的营业额是否会达到申报标准，但在实施集中之前知悉上一会计年度营业额达到申报标准的，可考虑申报或者就是否申报申请商谈。（下篇待续）

注释：

[1] 广义的违法实施经营者集中还可能包括：（1）对于市场监管总局附加限制性条件批准的经营者集中，违反附加限制性条件决定；（2）对于市场监管总局禁止的经营者集中，违反禁止决定实施该集中。

[2] 请见国家市场监管总局反垄断局网站：

http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/。

[3] 《关于经营者集中申报的指导意见》第三条进行了非穷尽的列举，即通常考虑包括但不限于下列因素：

（一）交易的目的和未来的计划；

（二）交易前后其他经营者的股权结构及其变化；

（三）其他经营者股东大会的表决事项及其表决机制，以及其历史出席率和表决情况；

（四）其他经营者董事会或监事会的组成及其表决机制；

（五）其他经营者高级管理人员的任免等；

（六）其他经营者股东、董事之间的关系，是否存在委托行使投票权、一致行动人等；

（七）该经营者与其他经营者是否存在重大商业关系、合作协议等。

[4] 应当注意的是，某些否决权属于对小股东的保护性权利，拥有这类否决权通常不被认为享有控制权。
[5] Commission Consolidated Jurisdictional Notice under Council Regulation (EC) No 139/2004 on the control of concentrations between undertakings (2008/C 95/01), para.46. 除平行收购外，还有一种“连续取得控制权”，即如果A获得B的控制权的条件是B先行或同时获得C的控制权，则两起交易应视为同一个经营者集中。
[6] 请见本网站：《反垄断申报中的“上一会计年度”指哪个年度？》，点击标题即可跳转阅读。