受新冠肺炎疫情的影响，许多企业都遭遇了收入骤减的不利情形，甚至该等不利情形对某些企业的影响将会是长期的。如果这些企业在疫情发生之前签署了融资协议或者其股东签署了股权收购协议但尚未交割，这样的收入骤减是否会导致投资人或收购方有权拒绝交割？而目标公司或卖方又能否援引不可抗力要求投资人或收购方交割？并购和融资交易文件中与此关系最为密切的条款之一是重大不利影响条款，从交易文件起草的角度各方又该如何妥善处理？本文拟对此问题做简要讨论和分析。
一、什么是重大不利影响（MAE）条款？
重大不利影响（MAE）条款是一般并购和融资交易中常见甚至可以说是必备的条款，主要会体现在交易文件的1）交割先决条件中，即目标公司没有发生重大不利影响情况是交割的前提条件或陈述与保证在交割日真实和准确受限于是否构成重大不利影响；或者2）具体陈述与保证中，即概括性陈述公司没有发生重大不利影响的事件或情形或构成某些陈述与保证的限定条件，例如，只要某种不合规没有达到对目标公司产生重大不利影响或合理预期产生重大不利影响的程度，就不会认为该项陈述与保证是不正确的。因为重大不利影响会体现在交易文件的各个维度，且会直接触发交割先决条件不达成，所以需要交易双方予以重视。但长久以来，在并购和融资交易的市场实践中，该条款已形成了格式化操作，交易双方一般不愿意花费巨大精力和时间谈判，从而埋下隐患。
二、疫情导致的目标公司业绩大幅下降是否构成交易文件项下的重大不利影响？
初步判断可以从重大不利影响的定义入手，但是通常重大不利影响定义不会直接写明收入骤减的具体标准，而法律法规并没有对重大不利影响有明确定义以及规定具体的判断标准。
可以采用的另一个分析路径是法院在过往判例中采用的判断标准。以下我们根据中国和美国相关判例总结了在认定是否构成重大不利影响时应考虑的因素：
对目标公司经营业绩的具体影响是主要考虑因素：美国法院在Akorn, Inc. v. Fresenius Kabi AG中对过往法院的判断标准有过总结：大多数法院认为利润下降幅度在40%或更高范围内或者连续两个季度收入下降50%，构成重大不利影响。但上述标准也不是绝对的。在IBP Inc. Shareholders Litigation v. Tyson Foods中，法院认为季度收益下降64%并不构成重大不利影响。在（2019）京02民终10197号张成伟与《中国经济信息》杂志社股权转让纠纷二审民事判决书中，法院基于相关不利事件（被证券投资基金协会列为异常机构、未披露重大不利事项等）导致公司净资产变化不足20万元，尽管该等20万元已相当于整个交易对价的11%，仍认定该事项不属于出现重大不利影响。在（2016）川16民初15号珠海华澳电力投资有限公司与被告四川广安爱众股份有限公司股权转让纠纷一审民事判决中，法院认为，受云南6.5级地震影响，云南昭通公司资产遭受严重损失，其主要依据之一是云南昭通公司2013年审计报告所有者权益为110,228,583.43元，而其2014年度审计报告所有者权益仅为-36,585,113.14元。
不利影响持续的时间也是需要考虑的一个因素：美国法院在Akorn, Inc. v. Fresenius Kabi AG中明确了短期影响是不够的，重大不利影响应该是对于目标公司在一个商业上合理的期限内的长期收入能力产生重要影响，作为股权收购或是股权投资者（相对于短期投资者），交易应该是其长期战略的一部分，影响不应该以月或者季度来衡量，而是应该是以年来衡量。同样，在IBP Inc. Shareholders Litigation v. Tyson Foods中，即使目标公司季度收益下降了64%，但因为该等下降主要是因为寒冬的季节性影响以及众所周知的肉类行业周期，其影响是可预见且短期的，所以法官认为不构成重大不利影响。
回到新冠肺炎疫情造成的收入骤减是否构成重大不利影响这个问题，我们认为首先需要结合相关公司的具体情况进行判断，主要应考虑公司因新冠肺炎疫情造成的收入骤减的金额、占比和幅度。从以上判例可以看出，法院倾向于从严把握认定重大不利影响的标准。同时，我们认为需要考虑相关影响可能持续的时间，是否达到对其经营造成重大难以修复的影响的程度。如果公司是一个软件公司或互联网企业，其业绩下滑受疫情影响可能是短期的，则构成重大不利影响的可能性较小；如果公司业务经营在很大程度上取决于人员的集中和流动，例如旅游行业以及餐饮行业，则疫情对这些公司的影响更可能是较为长期的，投资人或收购方更倾向于认为公司出现重大不利影响而拒绝交割。
三、目标公司或出售方能否援引不可抗力要求收购方或投资人交割？
新冠肺炎疫情在具体合同关系中是否会被法院认定为不可抗力从而构成免责事由，可以结合具体合同的根本目的、合同的履行情况等因素来加以判定。对此坊间已有大量讨论，兹不赘述。如果疫情被认定为构成不可抗力，对于出售方及目标公司而言，可能主张“重大不利影响系不可抗力导致”，因此不妨碍交割先决条件的满足，进而要求投资人或收购方继续履行协议。
我们理解，这个主张能否被支持将很大程度上取决于交易文件是否约定不可抗力引起的收入骤减不属于重大不利影响。我们很少见到重大不利影响定义中明确排除因为疫情引起的收入骤减，但是确实有一些交易文件将不可抗力引起的重大不利影响排除在外。如果交易文件约定不可抗力情形引起的收入骤减不属于重大不利影响，而本次疫情被认定为构成不可抗力，则投资人或者收购方将无法以疫情引起的收入骤减构成重大不利影响作为理由拒绝交割。反之，如果缺乏该等约定，则公司或出售方的主张将难以获得支持。不可抗力的法律效果是免除无法履行合同项下义务一方的责任，而并非取代合同另一方豁免交割先决条件的满足。
四、从条款设计的角度，本次疫情提供了哪些启示？
基于上述讨论，我们认为在交易文件的条款设计中，尽管重大不利影响条款已经是个很成熟的格式化条款，交易双方仍可以从本次疫情中获得启示以改进该等条款。
重大不利影响条款的核心是重大不利影响的定义。重大不利影响的定义主要包括基本含义、除外情形以及除外情形的例外，基本含义是所有重大不利影响定义中的基本表述，一般存在争议的可能性不大，而后两者则应当是交易双方谈判的重点。
基本含义主要是界定影响的范围和客体，一般包括集团公司的业务、经营业绩或财务状况、资产、重要资质等或是否发生对交易文件履行有实质障碍的情形。就收入骤减而言，有一些成熟的交易双方会在起草重大不利影响定义的时候约定一个减少的具体金额，即一旦达到这个金额，除非满足明确排除条件，即构成重大不利影响。如果双方可以对这个金额的数字达成一致，应可以此作为标准确定是否构成重大不利影响。该等金额标准一般会是收购价款或投资金额的一定比例，例如10%-20%。但统计结果却显示，仅有非常小比例的交易文件的重大不利影响定义中约定了具体的金额标准，原因主要是双方对该等金额难以达成一致、影响难以量化或者需要花费大量谈判成本去协商这一标准。
除外情形以及除外情形的例外体现了交易双方的风险分配，是协商谈判的结果，其中除外情形将重大不利影响的一部分风险分配予收购方或投资人，可能包括行业和经济影响、不可抗力（包括战争、军事行动、暴动，也包括流行病、地震、洪水、飓风等自然灾害）、政策法律变化、政治环境变化、为履行交易文件采取的行为等，而除外情形的例外则是在一定程度上将一部分风险又重新分配给了出售方和目标公司，例如在Akorn, Inc. v. Fresenius Kabi AG中，该等例外包括即使因为行业和经济影响导致的重大不利影响不属于重大不利影响，但对目标公司的不利影响程度不能超过对同行业内其他企业的不利影响程度。
具体到本次疫情的启示，交易双方在条款设计时可以考虑以下要点：
首先，应尽可能从金额、比例和幅度的角度对于收入骤减或损失的标准予以明确。其次，应考虑流行病引起的收入骤减是否作为重大不利影响的例外。在详细定义时，双方可以参考世卫组织对于流行病严重等级的划分，约定一定严重等级的流行病方可被排除出重大不利影响的范围。再次，双方应考虑是否将不可抗力加入到定义的除外情形中，并且明确一定严重等级的流行病属于不可抗力。尽管发生不可抗力是小概率事件，但条款设计本身的一大目的就是在出现小概率事件的时候，有明确的约定可以遵循。复次，双方应考虑明确加入前述除外情形的例外，比如约定对目标公司的不利影响程度不能超过对同行业内其他企业的不利影响程度。最后，虽然我们在本文中主要讨论的是未发生重大不利影响是直接交割先决条件，交易双方也应重视交易文件中其他和重大不利影响定义相关的条款（主要是陈述与保证条款）以及相关条款之间的相互作用。
