一、疫情影响下合同履行的基本原则

（一）坚持合同严守原则，鼓励合同按约正常履行

对于可以履行的合同，法院还是鼓励当事人按照合同的原有约定继续履行。如果一方可以履行却拒绝履行的，另一方可以要求其承担相应的违约责任。防止违约方滥用不可抗力或者情势变更抗辩，损害守约方合同利益。如《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于印发<关于规范涉新冠肺炎疫情相关民事法律纠纷的实施意见（试行）>的通知》即规定“疫情期间合同可以履行的，鼓励合同继续履行，当事人主张解除合同的，一般不予支持。一方可以履行而拒绝履行的，另一方可依照《中华人民共和国合同法》相关规定，要求其承担相应违约责任。”

（二）坚持实事求是原则，依法适用不可抗力规则和情势变更规则

合理认定疫情对合同履行的影响，区分商业风险与不可抗力、情势变更，依法适用不可抗力或者情势变更规则。确因交通管制、人员管制、未能如期复工等客观原因对合同履行产生影响的，才有适用的余地与可能。在疫情发生前已经违约，或其违约行为与疫情无关的，不能援引。

（三）坚持公平公正原则，平衡合同当事人利益

法院将综合考虑合同约定、疫情对合同履行的影响程度、各方当事人的过错等因素，从公平原则出发，调整各方当事人的权利义务、分配因疫情导致的损失承担。

二、疫情影响下，如何适用不可抗力规则

（一）不可抗力规则适用前提

《合同法》第117条规定“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”

1. 判断疫情是否属于不可抗力

(1) 肯定疫情可以引发不可抗力抗辩

全国人大常委会法制工作委员会相关室负责人于2020年2月10日就疫情防控中社会普遍关心的法律问题进行解答的过程中明确“当前我国发生新冠肺炎疫情，为了保护公众健康，政府也采取了相应防疫措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。”[1]

各省高院在其指导意见中也都明确，在疫情影响合同履行时，当事人可以提出不可抗力的抗辩。

(2) 疫情本身和防疫措施都可能构成不可抗力

在“非典”时期，《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》中规定“因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。”

可见，“防疫措施”和“非典疫情”本身都可能构成不可抗力，但后者在认定时更为严格，要求达到致使合同“根本不能”履行。

相似的，针对本次新冠肺炎疫情，各省高院出台的审判指导意见中基本都肯定了“防疫措施”可能构成不可抗力，我们同时注意到，大多数地区法院都将此类“防疫措施”限定为“政府及有关部门采取的行政措施”，如交通管制、人员管制等。

而对于疫情本身影响合同履行的情况，不少法院也作了规定，同时也要求在该情况下，只有因疫情导致合同履行“根本不能”（即合同目的无法实现）的情况下，才可适用不可抗力规则（如《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于印发<关于规范涉新冠肺炎疫情相关民事法律纠纷的实施意见（试行）>的通知》、《浙江省高级人民法院民事审判第二庭关于印发<关于审理涉新冠肺炎疫情相关商事纠纷的若干问题解答>的通知》、《湖北省高级人民法院关于充分发挥审判职能为新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控提供司法保障和服务的意见》、《江苏省高级人民法院关于为依法防控疫情和促进经济社会发展提供司法服务保障的指导意见》、《福建省高级人民法院关于充分发挥审判职能作用为坚决打赢疫情防控阻击战提供有力司法服务保障的指导意见》）。

(3) 判断疫情或防疫措施是否构成不可抗力应当考虑个案实际情况

根据《民法总则》第180条和《合同法》第117条的规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

对于疫情是否当然构成不可抗力，部分高院给出了直接且肯定的回答，即明确新型冠状病毒肺炎疫情属于不可抗力（如《湖北省高级人民法院民二庭关于印发<关于审理涉及新型冠状病毒肺炎疫情商事案件若干问题的解答>的通知》、《内蒙古自治区高级人民法院关于审理涉新冠肺炎疫情民商事案件相关问题的指引》）。

其余多数高院在表述上则还是较为保守，表明疫情或防疫措施是否属于不可抗力需要个案判断，只有对于因疫情影响无法履行合同的当事人来说，疫情才属于不可抗力（如《上海高院关于涉新冠肺炎疫情案件法律适用问题的系列问答（二）》、《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于印发<关于规范涉新冠肺炎疫情相关民事法律纠纷的实施意见（试行）>的通知》、《浙江省高级人民法院民事审判第二庭关于印发<关于审理涉新冠肺炎疫情相关商事纠纷的若干问题解答>的通知》、《山东省高级人民法院关于为依法防控疫情和促进经济平稳运行提供司法保障的意见》、《四川省高级人民法院关于充分发挥审判职能作用为打赢疫情防控阻击战提供有力司法保障的指导意见》、《广西壮族自治区高级人民法院民二庭关于印发<关于审理涉及新冠肺炎疫情民商事案件的指导意见>的通知》）。

我们认为，在判断疫情或防疫措施是否构成不可抗力时，还是应当结合具体的案件情况，在判断“不能预见”要素时，要考虑疫情是否发生在合同成立后、履行完毕前，在判断“不能避免、不能克服”要素时，要考虑当事人实际采取应对措施的可行性。

2. 判断合同是否存在履行不能

因不可抗力而导致的合同履行不能主要有三种类型，包括合同全部不能履行、合同部分不能履行、合同一时不能履行。全部不能履行将导致合同目的不能实现，很可能导致合同解除；合同部分不能履行，譬如买卖合同中货物只能交付约定数量的一部分；合同一时不能履行则是将导致迟延履行。

需要注意的是，金钱债务一般不会发生“履行不能”，进而不得主张因不可抗力而免责。如在王挺、王应隆、杜铁鸣与中国农业银行广东省分行营业部、广州天启房地产有限公司借款合同纠纷上诉案 (2005)穗中法民二终字第1150号中，广东省广州市中级人民法院就认为“不论是"非典"、禽流感疫情还是市政施工，可能影响的只是宏观的经营环境，对本案借款合同的履行并不产生任何直接、必然的影响，故不应认定为是导致三上诉人违约的原因，因此，三上诉人以不可抗力为由上诉主张减免民事责任，不符合《中华人民共和国合同法》第一百一十七条的规定，本院不予支持。”

当然，“金钱债务不发生履行不能”也存在例外情形，比如《上海高院关于涉新冠肺炎疫情案件法律适用问题的系列问答（二）》提到的涉及金融市场延期开市等特殊情况。

3. 判断疫情或防疫措施与履行不能间是否存在因果关系

应当根据合同性质、合同履行方式、合同履行地等情况，认定疫情或者防疫措施是否影响到当事人按照合同履行义务。

即使合同履行中遇到疫情或者防疫措施，如果无法证明当事人不能按照合同履行义务与疫情或者防疫措施之间存在因果关系的，就不应当适用不可抗力规则。如在上海华源生命科学研究开发有限公司与上海裕康科技发展有限公司买卖合同纠纷案（(2004)松民二(商)初字第1002号）中，上海市松江区人民法院认为“被告未提供证据证明其未完成销售数量与不可抗力之间存有因果关系，故被告关于其未完成销售数量的原因系非典造成，系不可抗力的辩称意见，本院不予采信”。

（二）不可抗力规则下，合同履行义务方的通知义务和证明义务

《合同法》第118条规定“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”

1. 通知义务

根据《合同法》第118条的规定，在不可抗力发生后，债务人应当及时通知债权人，否则债务人应当承担因怠于通知而造成的损失。

但需要注意的是，部分省市高院明确指出对于该条通知义务不得作过高要求（如《湖北省高级人民法院民二庭关于印发<关于审理涉及新型冠状病毒肺炎疫情商事案件若干问题的解答>的通知》、《上海高院关于涉新冠肺炎疫情案件法律适用问题的系列问答（二）》、《广西壮族自治区高级人民法院民二庭关于印发<关于审理涉及新冠肺炎疫情民商事案件的指导意见>的通知》），且湖北省高院及广西省高院表明：只要债务人提交证据证明其采取合法形式通知了债权人即可。浙江高院在《浙江省高级人民法院民事审判第二庭关于印发<关于审理涉新冠肺炎疫情相关商事纠纷的若干问题解答>的通知》中提到“考虑到疫情防控期间出现的快递停运、人员无法外出等实际问题，在考量通知的真实性、及时性和有效性时，应当认可以短信、微信、电子邮件等现代化通讯手段形成的通知效力。”

2. 证明义务

根据《合同法》第118条的规定，债务人还应当在合理期限内向债权人提供不可抗力的证明。

与债务人的通知义务相似，部分省市高院明确指出对于证明义务不得作过高要求（如《湖北省高级人民法院民二庭关于印发<关于审理涉及新型冠状病毒肺炎疫情商事案件若干问题的解答>的通知》、《上海高院关于涉新冠肺炎疫情案件法律适用问题的系列问答（二）》、《广西壮族自治区高级人民法院民二庭关于印发<关于审理涉及新冠肺炎疫情民商事案件的指导意见>的通知》），且湖北省高院及广西省高院表明：只要债务人并在法庭调查结束前提交了其住所地或合同履行地人民政府具体出台的疫情应对措施，即可视为其完成了该条规定的证明义务。广西省高院还进一步对相关的证明文件进行了列举：

(1) 对于因执行政府及有关部门实施的疫情防控、应急措施而导致的合同履行不能，债务人应当提交政府及有关部门实施疫情防控及应急措施的相关文件作为证据；

(2) 对于债务人是自然人的，因患新冠肺炎住院治疗的，病愈后应当提供住院证明、诊断证明、出院证明；

(3) 被隔离留观的，应当提供相关的证明。

（三）适用不可抗力规则，可引发违约责任减免及合同解除

1. 严格审查合同解除，优先引导当事人变更履行内容

《合同法》第94条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的……”可见，只有在“不可抗力”及“合同目的不能实现”两要件同时满足的情况下，合同的当事人才有权解除合同。

具体而言，即使疫情构成不可抗力，且对合同履行造成影响，但只要不影响合同目的的实现，各省高院都表明不会轻易地支持当事人解除合同的请求，而是倾向于组织双方当事人协商变更合同的内容，如变更履行期限、履行方式、部分合同内容等。（如《浙江省高级人民法院民事审判第二庭关于印发<关于审理涉新冠肺炎疫情相关商事纠纷的若干问题解答>的通知》、《内蒙古自治区高级人民法院关于审理涉新冠肺炎疫情民商事案件相关问题的指引》、《重庆市高级人民法院关于为依法防控疫情与经济社会平稳发展提供司法保障的意见》、《广西壮族自治区高级人民法院民二庭关于印发<关于审理涉及新冠肺炎疫情民商事案件的指导意见>的通知》）

只有在通过上述替代方案仍旧无法实现合同目的的情况下，法院才会支持当事人关于解除合同的请求。如《重庆市高级人民法院关于为依法防控疫情与经济社会平稳发展提供司法保障的意见》即规定“确因疫情导致不能按约定履行义务的，应当首先考虑促使当事人协商变更合同，采取替代履行或延迟履行等方式履行合同义务。如果替代履行不能或延迟履行将导致合同目的不能实现的，可应当事人请求解除合同，在合理范围内免除或部分免除当事人合同责任。”

2. 慎重判断不可抗力的影响范围，进而确定当事人的免责范围

根据《民法总则》第180条和《合同法》第117条的规定，在不可抗力引发履行不能的场合，由于当事人的行为与违约结果的发生实际上不存在因果关系，出于公平考虑，法律允许当事人免于承担其原本应当承担的违约责任（一般指损害赔偿责任）。

但需要注意，《合同法》第117条同时也强调，当事人的责任能否“部分免除”抑或“全部免除”取决于“不可抗力对（损害结果）的影响（程度）”，即取决于不可抗力与损害结果间的因果关系。

(1) 如当事人的行为与不可抗力共同导致损害结果发生，其责任仅能部分免除

a. 考察不可抗力的影响时间

由于疫情可能只是对合同履行过程中的某一段时间产生影响，对于在这段时间以外的损害结果，当事人不能够通过援引不可抗力条款免责。因此，判断疫情作为不可抗力的起止时间对于判断当事人责任的减免范围非常重要。如在殷文敏与三亚长源物业发展有限公司商品房预售合同纠纷上诉案（（2005）三亚民一终字第79号）中，三亚市中级人民法院就提到“因而计算＂非典＂疫情造成的交房迟延的免责时间应为疫情发生期间的全部（即2003年5月8日至2003年7月17日，共计71天）并补足被延误的合理施工工期54天，合计为125天。因此，由于＂非典＂疫情构成阻碍按期交房的不可抗力因素，根据双方合同约定应顺延交房时间至2003年7月17日后的第54天，即2003年9月9日止。”

就如何判断此次新冠肺炎疫情作为不可抗力的起止时间，部分法院也予以了明确（如《湖北省高级人民法院民二庭关于印发<关于审理涉及新型冠状病毒肺炎疫情商事案件若干问题的解答>的通知》、《上海高院关于涉新冠肺炎疫情案件法律适用问题的系列问答（二）》、《广西壮族自治区高级人民法院民二庭关于印发<关于审理涉及新冠肺炎疫情民商事案件的指导意见>的通知》），具体如下：

● 遵循“个案判断”原则：根据具体案件中新冠肺炎疫情对合同履行、合同目的实现或当事人行使权利的实际影响来确定不可抗力。

● 参考政府采取措施的时间来确定：一般可根据合同履行地或当事人住所地的省级人民政府启动和终止重大突发公共卫生事件响应的时间来确定。当事人住所地或合同履行地省级人民政府未启动重大突发公共卫生事件响应的，可依据法院地人民政府启动和终止重大突发公共卫生事件响应的时间来确定。

b. 考察不可抗力的影响力

一些高院在指导意见中同时强调在认定责任减免时，应当依据“原因与责任相比例”原则，如果不可抗力与债务人的原因共同构成损害发生的原因，则应根据原因力大小，判令债务人承担相应部分的责任（如《上海高院关于涉新冠肺炎疫情案件法律适用问题的系列问答（二）》、《湖北省高级人民法院民二庭关于印发<关于审理涉及新型冠状病毒肺炎疫情商事案件若干问题的解答>的通知》、《广西壮族自治区高级人民法院民二庭关于印发<关于审理涉及新冠肺炎疫情民商事案件的指导意见>的通知》）。

(2) 如当事人未尽减损义务致损失扩大，其应就自身过错承担责任

我们理解，合同双方当事人都负有减损义务，债务人的减损义务出自于《合同法》第118条规定的“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失”，债权人的减损义务则出自于《合同法》第119条规定的“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大”。

如广西高院提到“如果债务人在新冠肺炎疫情发生时能够采取措施避免或减少损失的扩大而未采取，则推定债务人有过错，根据其过错程度判令其承担责任。”重庆高院则表明“疫情发生后，债务人和债权人在疫情期间应基于诚实信用原则采取适当措施防止损失扩大。未履行该义务的，根据过错程度分担损失。”可见，未履行减损义务的一方将被认定在减损事宜上存在过错，进而承担更多的责任。

在阚文军、汪立华租赁合同纠纷上诉案（（2019）皖05民终1221号）中，马鞍山市中级人民法院认为“本案中,由于养殖当地发生疫情,此客观情况的发生致使合同难以继续履行。但阚文军在上述情况发生后,应当及时通知汪立华、徐有虹,应通知而没有通知,对空栏期所造成的损失负有相应责任。汪立华、徐有虹在空栏后,没有积极采取措施减轻损失,也负有相应的责任。一审综合本案实际情况,确定双方各负担一半的损失并无不当。”

因此，在疫情影响合同履行的情况下，各方当事人都应当尽力防止损失扩大，否则应就扩大损失按各自过错分担责任。

三、疫情影响下，如何适用情势变更规则

（一）情势变更的适用前提

不少高院也在其指导意见中认可了受疫情影响的合同可以适用情势变更原则（如《上海市高级人民法院关于充分发挥审判职能作用为依法防控疫情提供司法服务和保障的指导意见》、《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于印发<关于规范涉新冠肺炎疫情相关民事法律纠纷的实施意见（试行）>的通知》、《山东省高级人民法院关于为依法防控疫情和促进经济平稳运行提供司法保障的意见》、《广西壮族自治区高级人民法院民二庭关于印发<关于审理涉及新冠肺炎疫情民商事案件的指导意见>的通知》）。

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二) 》（“《合同法解释二》”）第26条的规定，适用情势变更原则需要满足如下条件：

● 合同已成立、尚未履行完毕；

● 合同成立的基础条件或者客观情况发生重大变化；

● 该重大变化在订立合同时无法预见、不可归责当事人、不属于不可抗力且不属于商业风险；

● 继续履行原合同约定对一方当事人明显不公平。

在当事人主张因疫情适用情势变更规则时，应当举证证明其所处的不利地位确实因疫情造成，且继续维持原合同效力势必导致合同当事人的权利义务失衡。

例如，广西省高院在其指导意见中举例“投资并购纠纷中，投资方以股权价值受到疫情影响明显低于合同订立之时的价值，主张调整合同内容或者提出解除合同并免除责任的，法院应从股权转让及资产收购交割是否已经全部完成、目标公司受疫情影响是否已经无法继续经营、目标公司股权价值是否因疫情影响发生重大变化、合同目的是否必然落空等多个方面进行审查，维护交易双方的公平。”

（二）适用情势变更规则，可引发合同的变更与解除

与不可抗力规则的适用相似，在当事人以情势变更为由主张变更或者解除合同时，法院都会比较慎重，尽可能少地调整对合同内容来平衡各方当事人的利益。同样，只要合同目的尚能够实现，法院通常不会支持当事人解除合同。

（三）情势变更规则的适用需要由地方高院审核

《最高人民法院关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知》明确指出，各级人民法院对于《合同法解释二》第26条务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。

浙江省高院和广西省高院在其审判指导意见中也特别强调了该程序问题。

四、疫情影响下，如何区分不可抗力规则与情势变更规则的适用

（一）两规则的主要区别

1. 适用前提上的主要区别：合同是否出现“履行不能”

不可抗力造成的结果是致使合同履行不能；情势变更造成的结果是合同尽管可以履行，但继续履行对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的。

2. 适用目的上的主要区别：合同变更与责任减免

尽管不可抗力规则与情势变更规则都可能引发合同的解除，但两规则在适用目的上是各有侧重点的，情势变更规则的适用目的是变更合同内容，促使当事人能够继续履行合同，不存在违约的问题；而不可抗力规则的适用目的则是合同原本的内容确定不再履行的情况下，对于债务人因履行不能而引发的违约责任如何减免进行规制。

正如江苏高院在《江苏省高级人民法院民事审判第一庭关于规范涉新冠肺炎疫情相关民事法律纠纷的指导意见》中所阐述的“情势变更规则调整合同内容，属于合同履行和变更的范畴，不可抗力规则主要规范合同义务不能履行时的免责问题，属于违约责任的范畴。”

（二）两规则的适用并非泾渭分明，且可能同时适用

两规则看似为遭遇不同窘境的当事人分别提供了出路，然而，《合同法解释二》第26条却明确规定排除“不可抗力导致合同履行显失公平”这一情形适用情势变更规则的，内蒙古高院在《内蒙古自治区高级人民法院关于审理涉新冠肺炎疫情民商事案件相关问题的指引》》也明确指出“因疫情构成不可抗力的，原则上不再适用情势变更原则。”

这样一来，“不可抗力导致合同履行显失公平”这一情形似乎既因为“不可抗力引发”无法适用情势变更规则，也由于合同也尚未到达“履行不能”的程度无法适用不可抗力规则。

关于这一问题，我们注意到，《中华人民共和国民法典（草案）》（2019年12月28日）第533条在规定情势变更原则的适用前提时删除了“非不可抗力造成”这一限定，全国人民代表大会宪法和法律委员会《关于<民法典合同编（草案）>修改情况的汇报》中说明：“有的地方、法学教学研究机构和社会公众提出，实践中，因一般情势变更导致的合同履行显失公平与不可抗力导致的合同履行显失公平很难严格区分，情势变更规则的适用没有必要强调是因非不可抗力造成的重大变化，不可抗力导致的合同履行显失公平规则也无单独规定的必要……”

那么，在《民法典》正式生效前，我们要如何处理这个问题呢？我们注意到，绝大多数高院在认定是否构成“不可抗力”时采取从严的标准，将“导致履行不能”也作为构成不可抗力的前提之一，也就是说“疫情仅导致履行显示公平”的情形不构成不可抗力，进而给予当事人适用情势变更规则的余地。而前文提及的明确认定“疫情构成不可抗力”的湖北高院则在《湖北省高级人民法院民二庭关于印发<关于审理涉及新型冠状病毒肺炎疫情商事案件若干问题的解答>的通知》说明可以“类推适用”情势变更规则。江苏高院的观点则更为鲜明：“两者的适用情形并非互斥关系，可能存在交叉重叠，因疫情导致案件同时符合情势变更和不可抗力情形的，应根据当事人的主张分别适用相关法律规定处理。”

（三）不论适用使用不可抗力规则抑或情势变更规则，都将贯彻公平公正原则

如何准确区分不可抗力和情势变更有待法律工作者们的共同努力，但对于遇到纠纷的合同当事人来说，不论是适用不可抗力规则还是情势变更规则，法院都将本着调解优先的原则，促成双方当事人就相关条款达成变更的合意，确保合同的持续以及当事人利益的平衡，只有在通过替代方案仍旧无法实现合同目的的情况下才会准予当事人解除合同。

同样，从损失分担角度，各高院都倡导依据《民法总则》第6条及《合同法》第5条规定的公平原则，综合考虑疫情影响合同履行的时间、方式、程度等因素，依法运用自由裁量权，平衡各方当事人的利益。

五、结语

综上，不可抗力与情势变更规则在实践中的适用严格且两者并非泾渭分明，但法院在处理受疫情影响的合同纠纷的原则是明确的，即：

● 从严判定合同解除，尽可能使合同继续存续；

● 按原合同约定继续履行对当事人显著不公，则可适当变更合同条款；

● 对于因疫情造成的损失，应由各方当事人公平承担。

注释：

[1] http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202002/23100ec6c65145eda26ad6dc288ff9c9.shtml

附：《疫情影响下典型合同履行的常见规则》