2019年6月13日，中国资本市场正式迎来了全新的板块——科创板。随着科创板的开板，科创板的各项具有实质突破性和包容性的创新制度为符合国家战略、突破关键核心技术、市场认可度高的科技创新企业（以下简称“科创企业”）拥抱资本市场提供了更多可能。科创企业的竞争，往往涉及人才竞争，针对科创企业的特点，科创板为拟上市的科创企业量身定做了与股权激励及员工持股相关的制度。本文将结合科创板的相关规则和案例，对科创板在拟上市企业股权激励及员工持股计划制度方面的创新和突破进行总结，以供各位读者参考。
一、科创板关于拟上市企业股权激励及员工持股计划的创新和突破要点
在科创板相关规则出台前，根据中国证券监督管理委员会（以下简称“中国证监会”）于2018年6月6日发布实施的《首次公开发行股票并上市管理办法》和《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》（以下合称“《首发管理办法》”）规定，发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷，系发行的必要条件。据此，拟上市公司如要制定期权激励计划且在上市后实施可能被认为容易造成股权不清晰，从而无法满足《首发管理办法》的要求。在目前监管实践中，主板（中小板）、创业板不允许拟上市企业带着期权上市，发行人上市前制定的期权激励计划必须在申请上市前执行完毕或提前终止。此外，在科创板开板前，发行人上市前为实施股权激励及员工持股计划而搭建的持股平台通常须穿透至自然人计算发行人股东数量，如拟上市公司股东全部依法穿透计算后总人数超过200人，则需要对超出的股东人数进行规范清理或按照《非上市公众公司监管指引第4号——股东人数超过200人的未上市股份有限公司申请行政许可有关问题的审核指引》的监管要求申请行政许可。过往规则在一定程度上限制了拟上市企业制定股权激励及员工持股计划的灵活性，也影响了股权激励的效果。相较而言，科创板对拟上市公司股权激励及员工持股计划的规定及要求则宽松和灵活了许多，更贴合于科创企业激励人才的诉求。
根据中国证监会于2018年8月15日发布的《上市公司股权激励管理办法（2018修正）》（以下简称“《上市公司股权激励管理办法》”）、上海证券交易所（以下简称“上交所”）于2019年3月3日发布的《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答》（以下简称“《科创板审核问答（一）》”）及上交所于2019年4月30日发布的《上海证券交易所科创板股票上市规则》（以下简称“《上市规则》”），我们初步整理出科创板股权激励及员工持股计划的创新和突破要点具体如下：
（一）允许科创企业带着尚未实施完毕的期权激励计划上市
如前所述，在科创板相关规则出台前，基于股权清晰稳定的要求，监管实践中不允许拟上市企业带着首发申报前制定并准备在上市后实施的期权激励计划上市。科创板突破了前述限制，明确提及附条件允许科创企业带着首发申报前制定、准备在上市后实施的期权激励计划上市，相关具体的规定如下：
《科创板审核问答（一）》第12条规定，发行人存在首发申报前制定、上市后实施的期权激励计划的，应体现增强公司凝聚力、维护公司长期稳定发展的导向，且原则上应符合相关要求。前述相关要求具体包括：
1. 激励对象范围
激励对象可以包括上市公司的董事、高级管理人员、核心技术人员或者核心业务人员，以及公司认为应当激励的对公司经营业绩和未来发展有直接影响的其他员工，独立董事和监事除外。
单独或合计持有上市公司5%以上股份的股东、上市公司实际控制人及其配偶、父母、子女以及上市公司外籍员工，在上市公司担任董事、高级管理人员、核心技术人员或者核心业务人员的，可以成为激励对象。科创企业应当充分说明前述人员成为激励对象的必要性、合理性。
激励对象不得具有以下情形：最近12个月内被证券交易所认定为不适当人选；最近12个月内被中国证监会及其派出机构认定为不适当人选；最近12个月内因重大违法违规行为被中国证监会及其派出机构行政处罚或者采取市场禁入措施；具有《公司法》规定的不得担任公司董事、高级管理人员情形的；法律法规规定不得参与上市公司股权激励的；中国证监会认定的其他情形。
2. 激励计划的基本内容
激励计划的必备内容与基本要求，激励工具的定义与权利限制，行权安排，回购或终止行权，实施程序等内容，应参考《上市公司股权激励管理办法》的相关规定予以执行。
3. 期权的行权价格
期权的行权价格由股东自行商定确定，但原则上不应低于最近一年经审计的净资产或评估值。
4. 激励总量
发行人全部在有效期内的期权激励计划所对应股票数量占上市前总股本的比例原则上不得超过15%，且不得设置预留权益。
5. 在审期间基于稳定性的限制
在审期间，发行人不应新增期权激励计划，相关激励对象不得行权。
6. 实际控制人稳定性的限制
在制定期权激励计划时应充分考虑实际控制人稳定，避免上市后期权行权导致实际控制人发生变化。
7. 锁定期及减持限制
激励对象在发行人上市后行权认购的股票，应承诺自行权日起三年内不减持，同时承诺上述期限届满后比照董事、监事及高级管理人员的相关减持规定执行。
我们理解，科创板允许科创企业带着申报前制定、上市后实施的期权激励计划上市，有利于科创企业结合自身的需求规划股权激励及员工持股计划，避免了科创企业面临在符合上市监管要求与执行跨期期权激励计划需求之间进行利弊取舍的困境。同时也需要注意，发行人需确保符合控股股东、实际控制人及股权稳定的要求，且在激励对象及激励计划基本内容方面应符合上市公司股权激励的相关要求。此外，员工在发行人上市后行权认购的股票涉及的锁定和减持安排的规定较为严格。因此，拟上市的科创企业若希望带着已制定、上市后实施的期权激励计划上市，则需要在申报前按科创板相关规则的要求制定及/或修改相关期权激励计划。
（二）实质放宽上市前员工持股计划中持股人数限制
针对股东200人人数限制问题，《科创板审核问答（一）》采纳了员工持股计划穿透计算的“闭环原则”，在一定程度上放宽了上市前员工持股计划中持股人数限制。员工持股计划穿透计算的“闭环原则”是指员工持股计划符合以下要求之一的，在计算公司股东人数时，按一名股东计算；不符合下列要求的，在计算公司股东人数时，穿透计算持股计划的权益持有人数：
（1）员工持股计划遵循“闭环原则”，在首次公开发行股票时不转让股份，并承诺自上市之日起至少36个月的锁定期，且锁定期内只能向员工持股计划内的员工转让退出，则员工持股计划不予穿透计算，按一名股东计算；
（2）员工持股计划未遵循“闭环原则”，但员工持股计划由员工持有，依法设立、规范运行，且已经在基金业协会依法依规备案，则员工持股计划不予穿透计算，按一名股东计算；
（3）不符合前述任一要求的，员工持股计划需穿透计算该计划权益持有人数，公司股东人数合计不得超过200人。
同时，《科创板审核问答（一）》还规定了“闭环原则”相关情况的披露要求，即发行人应在招股说明书中充分披露员工持股计划的人员构成、是否遵循“闭环原则”、是否履行登记备案程序、股份锁定期等内容。保荐机构及发行人律师应当对员工持股计划是否遵循“闭环原则”等情况进行充分核查，并发表明确核查意见。
我们理解，科创板相关规则所确定的“闭环原则”，为科创企业实施员工激励计划后依法穿透的股东人数超过200人的问题提供了较为明确的解决路径，但也受限于更严格的锁定期要求。
（三）增加了拟上市企业员工持股计划的平台类型
过往发行人会因存在契约性基金、信托计划、资产管理计划等“三类股东”情形而可能被认定为不符“股权清晰稳定”的发行条件，这使得拟上市企业通常只选择公司或者合伙企业作为员工股权激励的持股平台。而根据《科创板审核问答（一）》规定，发行人实施员工持股计划，可以通过公司、合伙企业、资产管理计划等持股平台间接持股。
我们理解，科创板规则明确了拟上市企业员工持股计划的平台类型包括资产管理计划。但需要注意的是，如拟上市企业通过资产管理计划的形式实施员工持股计划，还应按《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答（二）》（以下简称“《科创板审核问答（二）》”）第9条关于拟上市企业存在“三类股东”的规定，对资产管理计划进行核查及信息披露。
二、科创板股权激励及员工持股计划制度实践运行情况
根据上交所公布的科创板审核信息，截至2019年2月28日，在97个已注册、1个已通过注册、14个已提交注册及12个已反馈且已回复的案例（以下简称“样本案例”）中，约90%的案例存在员工股权激励安排。针对样本案例，我们统计了相关创新制度的适用情况：（1）有2个案例（硅产业及君实生物）存在申报前已制定待上市后实施的期权激励计划；（2）27个案例适用了“闭环原则”；（3）有1个案例存在以资产管理计划的形式实施员工持股计划的情形。以下是我们对于这些案例的简要分析：
（一）带着未实施完毕的期权激励计划申报发行上市的案例
经查阅样本案例的相关上市及发行申报文件，有2个案例（硅产业（预披露）及君实生物（预披露））存在申报前已制定待上市后实施的期权激励计划。同时，经查阅上交所公布的科创板审核信息，截至2020年2月28日，在53个已中止审核的案例中，还有3个案例（天智航、芯原股份及九号智能）存在申报前已制定待上市后实施的期权激励计划。
根据上述5个案例的相关上市及发行申报文件，上交所对未实施完毕的期权激励计划的法律类问询问题主要包括以下内容：（1）制定期权激励计划的内部决议程序是否符合相关法律法规及内部规章制度的规定；（2）相关期权激励计划是否符合《科创板审核问答（一）》第12条第（一）项有关发行人首发申报前制定、上市后实施的期权激励计划应当符合的要求的规定；（3）有关期权激励计划的披露信息是否符合《科创板审核问答（一）》第12条第（二）项有关发行人信息披露要求的规定；（4）有关中介机构对期权激励计划问题的核查是否符合《科创板审核问答（一）》第12条第（三）项有关中介机构核查要求的规定；（5）历史上的安排及实施情况是否符合税收方面规定及历史上的期权激励计划的终止及转换安排是否存在纠纷或潜在纠纷（适用于存在历史上的期权激励计划的终止及转换情况）。
（二）适用“闭环原则”的案例
经查阅样本案例的相关上市及发行申报文件，有27个案例的员工持股计划选择适用“闭环原则”。在前述27个案例中，有4个案例因适用了“闭环原则”而避免了其穿透计算后股东人数超过200人的问题，该4个案例分别为中微公司（688012.SH）、中国电器（688128.SH）、神州细胞（预披露）及孚能科技（预披露）。
根据上述案例的相关上市及发行申报文件，上交所在审核适用了“闭环原则”的员工持股计划时的关注重点为穿透后的股东人数是否超过200人及是否符合《科创板审核问答（一）》第11条中有关适用“闭环原则”的要求：（1）员工持股计划在公司首次公开发行股票时是否转让股份；（2）有关持股计划承诺锁定期是否符合自上市之日起至少36个月的要求；（3）发行人上市前及上市后的锁定期内，员工所持相关权益拟转让退出的，是否仅能向员工持股计划内员工或其他符合条件的员工转让，尤其关注发行人上市前，员工持股计划的持股员工是否存在向外部人员（即既非员工持股计划内员工且亦非符合条件的其他员工）转让所持相关权益的情形。
（三）适用资产管理计划的形式实施员工持股计划的案例
经查阅样本案例的相关上市及发行申报文件，有1个案例（凌志软件（预披露））存在以资产管理计划的形式实施员工持股计划的情形。该案例发行人曾经是新三板挂牌企业，其存在的以资产管理计划形式实施的员工持股计划系在新三板挂牌期间形成，激励员工总数不超过400人。
该案例根据《科创板审核问答（二）》第9条和《首发业务若干问题解答（一）》第22条的相关要求，在其招股说明书（申报稿）中披露了“三类股东”的核查情况。上交所对该案例主要提出了以下问询：（1）要求发行人结合《科创板审核问答（二）》第9条的相关规定补充说明部分三类股东未按《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发[2018]106号）要求报送、报备过渡期安排对发行人持续经营的影响及是否合法合规；（2）全部三类股东是否已作出合理安排以确保符合现行锁定期和减持规则要求；（3）部分三类股东已到期，是否符合股东身份的适格性要求。
三、小结
综上，我们建议，对于拟申请于科创板上市的企业，（1）若希望带着上市前制定并于上市后实施的期权激励计划上市，则需要适时地结合自身情况并根据科创板相关规则的要求制定或修改期权激励计划，同时需要关注历史上的安排及实施情况；（2）若存在员工持股计划的安排且希望能适用“闭环原则”，则需要确认是否符合适用“闭环原则”的条件，若符合条件，企业还需按适用“闭环原则”的其他条件相应完善相关员工持股计划；（3）资产管理计划可以作为员工持股计划平台的备选方案，但需要注意按相关规定对资产管理计划作为拟上市企业的“三类股东”进行核查。
科创板对于拟上市企业股权激励及员工持股计划的相关规定，充分体现了监管层助力科创企业重视人才、留住人才的愿望，也体现了科创板的试点性和创新性。我们有理由期待，这些制度创新和突破将在中国证券市场更大范围内得到推广、普及和完善。
