风险投资领域中，初创企业较低的投资成功率是投资基金需要直面的残酷现实。大多数初创企业最终不会成为独角兽，甚至可能熬不过C轮。在所有的退出渠道中，被投公司清算也许是投资基金最不愿意采用的一种。在被投公司陷入泥潭而出现法定清算事由后，投资基金在被投公司的清算程序中又可能被动地承担清算义务人角色。如果投资基金自身的组织形式是有限合伙企业，其中执行事务合伙人为履行勤勉尽责义务而促使投资基金介入被投公司的困境处理并选择行使回购权，则将产生双重法律关系引起的法律义务的冲突问题。以下我们将简述此冲突产生的原因，并提示投资基金可采取的预防措施。
一、 执行事务合伙人的勤勉尽责义务
尽管投资基金在被投公司中通常只持有少数股权，但是当一家被投公司陷入困境，投资基金无法坐视不理。对于有限合伙制投资基金而言，其执行事务合伙人甚至负有以下法定或约定的勤勉尽责义务，因此需要积极介入被投公司的困境处理。
首先，在有限合伙型基金中，执行事务合伙人负责处理合伙事务。《合伙企业法》赋予执行事务人依据合伙协议的约定执行合伙企业事务的权利，但是也对执行事务合伙人的此项权利作出了一系列约束，主要包括第二十八条规定的执行事务合伙人的报告义务（执行事务合伙人应当定期向其他合伙人报告事务执行情况以及合伙企业的经营和财务状况），第二十七条规定的接受监督的义务（不执行合伙事务的合伙人有权监督执行事务合伙人执行合伙事务的情况），第四十九条规定的合伙人除名（因故意或者重大过失给合伙企业造成损失、执行合伙事务时有不正当行为的合伙人可被除名），以及第六十八条第六款和第七款规定的有限合伙人权利（在有限合伙企业中的利益受到侵害时，向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼；在执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了合伙企业的利益以自己的名义提起诉讼）。
其次，中国证券投资基金业协会对于投资基金管理人提出了一系列自律合规要求，其中核心的要求是管理人应当按照诚实信用、勤勉尽责原则切实履行受托管理职责。执行事务合伙人可以自任为私募基金管理人，也可以另行委托专业私募基金管理机构作为管理人具体负责投资管理运作。对于前者，执行事务合伙人应自行承担勤勉尽责的义务，而对于后者，执行事务合伙人又应当作为委托人承担外部管理人未尽勤勉尽责义务的后果。
最后，根据中国证券投资基金业协会制定的《私募投资基金合同指引3号（合伙协议必备条款指引）》，有限合伙协议中必须约定执行事务合伙人/管理人按照恪尽职守、诚实信用、谨慎勤勉的原则管理运用基金财产，并且应当约定投资后对被投资企业的持续监控、投资风险防范、投资退出等事项。
因此，作为投后管理的重要部分，执行事务合伙人应为投资基金之利益履行勤勉尽责义务，避免或者减少因被投公司陷入困境而给投资基金造成损失。尽管法律法规与自律规则均没有对如何进行投后管理规定具体和统一的标准，且有限合伙人证明执行事务合伙人存在故意或过失的难度较大，但是实践中有限合伙人在投资项目失败时将执行事务合伙人诉诸法院的案例逐渐增多，因此执行事务合伙人将面临越来越多的压力。
二、 投资基金在被投公司困境中的优先权选择
随着被投公司困境的进一步发展，投资基金将有可能需要对发起清算被投公司或者行使回购权退出作出选择。行使清算优先权是指在约定的清算事件发生后，投资基金有权优先于创始人股东（有时也包括前轮投资人）按照事先约定的收益率从被投公司清算价值中获得分配，而行使回购权则是指投资基金直接向被投公司和/或创始人股东主张回购，要求其按照事先约定的价格回购投资基金持有的被投公司股权。尽管投资基金投资被投公司的交易文件中对于触发清算优先权和回购权的事件分别作出约定，但是两者在触发事件中也存在部分重合，例如目标公司出售主要资产、目标公司未达到约定的投资预期等，因此有可能发生同一事件同时触发的投资基金的回购权和清算优先权的情况。就协议约定的计算方式而言，投资基金行使这两项权利可获得的收益可能是相同的，但是由于清算涉及冗长而复杂的法定程序和债务处理，并且被投公司在清算过程中有进入更复杂的破产程序的风险，所以投资基金一般都会优先考虑行使回购权，希望直接从被投公司和创始人股东处获得收益而实现退出。此外，被投公司进入到清算程序后，创始人股东有可能以无法办理公司股权变更登记手续为由，辩称回购权条款客观上已经无法履行。因此，在更有可能实现回购权的情形下，投资基金执行事务合伙人可能出于勤勉尽责的目的积极谋求实现回购而试图避开清算程序。
三、 投资基金怠于履行清算义务人义务的法律风险
如上所述，投资基金执行事务合伙人在面临清算优先权和回购权的选择时，不管从商业上还是从履行法律义务的角度，会倾向于后者，因此为顺利实现回购，投资基金可能在创始人股东或其他投资人股东提出清算被投公司时，利用其在股东会和董事会中的否决权阻却清算程序的启动。但是如下文所述，投资基金选择回购且阻却清算可能违反其作为清算义务人应当承担的法定义务。
所谓清算义务人，是指依法负有对法人发起清算程序的主体。关于清算义务人的规定，散见于《民法总则》[1]、《公司法》[2]和相关司法解释中。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》（以下简称“《公司法司法解释（二）》”）第十八条对于清算义务人的规定较为具体，即“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。上述情形系实际控制人原因造成，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持”。2019年11月8日最高人民法院公布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）第十四条则进一步明确，公司法司法解释（二）第十八条第二款规定的“怠于履行义务”，是指有限责任公司的股东在法定清算事由出现后，在能够履行清算义务的情况下，故意拖延、拒绝履行清算义务，或者因过失导致无法进行清算的消极行为。股东举证证明其已经为履行清算义务采取了积极措施，或者小股东举证证明其既不是公司董事会或者监事会成员，也没有选派人员担任该机关成员，且从未参与公司经营管理，以不构成“怠于履行义务”为由，主张其不应当对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院依法予以支持。
以上规定并未对有限责任公司的股东持股比例有特定要求，因此尽管是被投公司的小股东，投资基金仍可能作为清算义务人而负有发起清算的义务。如果由于投资基金希望行使回购权而阻却被投公司在法定期限内成立清算组开始清算，则可能被认定为“怠于履行义务”而需向债权人承担赔偿责任。
四、投资基金可提起的抗辩和相应的风险防范措施
同样是依据《公司法司法解释（二）》和《九民纪要》，投资基金在遭致债权人索偿时，可考虑以下抗辩事由并采取相应的风险防范措施：
（一） 未出现《公司法》规定的法定清算事由。
投资基金可抗辩未出现《公司法》第一百八十条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定的情形。其中可能发生争议的是第（一）项，即公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现。在关于投资基金对被投公司投资的交易文件中，公司章程一般会援引增资协议以及股东协议，其中包括对于清算事件的定义和关于清算程序的条款，因此主张出现法定清算事由的一方可能据此主张该等定义和条款被满足时应当属于《公司法》第一百八十条规定的第（一）项情形。
因此，为行使此项抗辩，投资基金执行事务合伙人应妥善处理交易文件中的清算事件及相关条款，使其仅作为触发投资基金优先权的条件，而不作为触发清算程序的条件。
（二） 未参与公司经营管理。
在被投公司正常运营中，投资基金作为少数股东，通常并不主动介入具体经营活动，而仅会通过行使信息权和对于保留事项的否决权监督创始股东对于被投公司的管理。但是，如果被投公司陷入困境，且存在以下情形，则投资基金可能逐步介入被投公司的具体经营活动：创始人股东带领的管理团队怠于履行其管理职责，极端情况下甚至失联；创始人股东有滥用其管理职责侵犯被投公司及其他股东权益的嫌疑；被投公司的困境引发社会稳定问题而被政府机关关注。此时投资基金可能希望取得对被投公司的控制权，从而为进一步采取行动做好准备。具体而言，投资基金可能会组建临时管理团队，获得被投公司的公章、账户和账簿等管理权限，处置被投公司资产以回收资金，对外应对债权人的主张和政府机关的程序，对内调查创始人股东的管理活动和进行员工安排。
因此，为行使此项抗辩，投资基金执行事务合伙人在介入被投公司的困境处理时，应避免以股东身份作出前述经营决策，而尽量以被投公司名义利用被投公司的人员从事各项活动，尤其是应注意要求临时管理团队妥善保管公司财产、账册和重要文件。
注释：
[1] 《民法总则》第七十条第二款规定，“法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。”
[2] 《公司法》第一百八十三条规定，“公司因本法第一百八十条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。”
