如前文所述，基础设施REITs将会采取“公募基金+ABS”的模式。但是，对于资产支持专项计划直接持有基础设施资产，还是直接或间接持有拥有基础设施资产的公司（《征求意见稿》称此公司为“项目公司”），业界似乎存在不同的理解。我们认为，无论是享有特许经营权的基础设施（比如收费高速公路或污水处理设施）还是不含特许经营权的普通基础设施，无论是以PPP名义建设的基础设施还是城投公司持有的普通基础设施，在我国现行法律环境下，资产支持专项计划作为一个非民事主体（更遑论法人资格），均难以以其名义直接持有基础设施资产。即使以资产支持专项计划管理人（以下称“计划管理人”）的名义代表资产支持专项计划持有，计划管理人在很多情形下恐怕也不具备持有高速公路等涉及特许经营权的资产或PPP项目资产的合法资格。而对于没有法定资格限制的基础设施，实践中还有税收及不动产登记两条拦路虎。因此，比较现实的选择是将相关基础资产放置在一个项目公司名下，计划管理人代表资产支持专项计划持有项目公司股权。同时，从实践中降低项目公司股东变更或设立登记难度的角度考虑，有必要在正式颁布的《公开募集基础设施证券投资基金指引（试行）》（以下称“指引正式文本”）里明确计划管理人的代表资格。

至于计划管理人代表资产支持专项计划直接持有项目公司股权还是间接持有的问题，我们理解，《征求意见稿》第二条对此未做限制。每一个基础上设施REITs可以根据其实际情况对交易结构做出合适的安排。因此总体上来看，在“公募基金+ABS”模式之下，其交易结构可以分为直接持有项目公司股权和间接持有项目公司股权两个基本类型（详见下图）。只不过，特别需要注意的是，已经有人提出按照《征求意见稿》的要求，如果将项目公司股东调整为只有一个民事主体时，项目公司将成为法律上的一人有限责任公司。根据现行《中华人民共和国公司法》的规定，合伙企业等非法人民事主体不可以成为一人有限责任公司的单一股东，这可能会给未来的REITs设立造成不小的麻烦。

根据《征求意见稿》第十七条的规定，基础设施项目原始权益人应当参与基础设施基金份额的战略配售，配售比例不得低于基金份额发行数量的20%，而且自基金上市之日起的5年之内不得转让（出售）。对此，不少业界人士已经指出，这个安排很可能会严重影响原始权益人参与基础设施REITs的积极性。从对基金可分配利润的影响上看，原始权益人持有项目公司20%股权与持有基金20%的份额究竟会有多大差异？因此，为了提高原始权益人的积极性，也为了解决项目公司的单一股东问题，可以考虑允许原始权益人持有项目公司不超过20%的股权。至于该原始权益人未来将该等股权转让给其他人的风险，可以通过设置法定转让限制的方式来处理。

（一）资产支持证券发行方面的问题

1、基础设施资产支持证券的分层问题

根据《征求意见稿》第二条的规定，基础设施基金应当购买以单一基础设施（实际操作当中如何衡量“单一”，恐怕也不容易）为支持所发行的全部基础设施资产支持证券。这就意味着所有的资产支持证券只能够出售给基础设施基金，此时还有必要像通常的资产证券化项目那样采取分层结构吗？如果不作分层的安排，此等情形之下，资产支持证券符合《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务管理规定》（以下称“49号文”）的规定吗？49号文第二条规定“本规定所称资产证券化业务，是指以基础资产所产生的现金流为偿付支持，通过结构化等方式进行信用增级，在此基础上发行资产支持证券的业务活动”。我们理解，从文义解释的角度看，如果基础设施资产支持证券不作结构化的分层安排，难以认定符合49号文。因此，指引正式文本有必要对此问题作出明确的规定。此外，以项目公司股权作为基础设施资产支持证券的基础资产，可能也会引起是否符合49号文关于基础资产定义和范围的疑问。对此问题，也许可以解释为以股权作为基础资产符合49号文第三条关于“中国证监会认可的其他财产或财产权利”的规定。

2、资产支持证券的存续期信息披露问题

如上文所述，《征求意见稿》要求基础设施基金购买全部的基础设施资产支持证券。从证券发行法律理论的角度来看，这属于典型的证券私募发行，而且是发行人和证券持有人可以协商信息披露义务和披露标准的私募发行。此等情形之下，证券持有人对证券发行人及证券本身的信息充分了解，不需要按照通常的公开发行证券的标准要求证券发行人履行证券监管机构设定的信息披露义务。此外，根据《征求意见稿》的规定，基础设施资产支持证券的发行人（计划管理人）要么是基金管理人的下属子公司，要么与基金管理人拥有同一个实际控制人。在基金设立之后，基金管理人应该已经对基础设施资产、项目公司和资产支持证券的所有信息了然于胸，而且是持续掌控。此时，还有必要强制计划管理人及相关各方履行49号文及证券交易所颁布的各种定期和不定期的严格信息披露标准吗？我们理解，已经失去了此等必要性。否则，就是为了披露而披露，徒增各方的合规成本和执业风险。因此，我们建议，在指引正式文本中对资产支持证券存续期间的信息披露义务明确予以豁免。

3、资产支持证券的发行审核问题

《征求意见稿》第四十一条规定，证券交易所应当比照公开发行证券要求建立基础设施资产支持证券发行审查制度。在当前的经济和政策环境下，完全可以理解《征求意见稿》起草者设定此项要求的初衷。但是，依然有必要指出此项安排可能导致的法律后果。首先，在基础设施资产支持证券的发行和基础设施基金上市均需要证券交易所审核的情形下，虽然审核角度可能会有所差异，但是实际审核的是同一个资产。如此重复审查，很可能会大幅降低基础设施REITs的审核效率。其次，既然是比照公开发行证券的标准进行审核，那么发行人、发行人聘请的会计师事务所、律师事务所等中介机构是否也需要承担证券公开发行的法律责任？如果是的话，相关从业机构就需要认真考虑新《中华人民共和国证券法》（以下称“《证券法》”）下的执业风险了。

此外，与发行紧密相连的一个问题是，基础设施资产支持证券必须在证券交易所挂牌交易吗？《征求意见稿》似乎对此问题未作规定。我们理解，这种类型的资产支持证券其实已经失去了在证券交易所挂牌交易的必要性。如果不强制要求在交易所挂牌，证券交易所很可能会失去为资产支持证券出具无异议函的法律基础。因此，指引正式文本有必要直接规定基础设施资产支持证券的发行应当取得证券交易所的核准。当然，如果作此规定也许又会引发其他法律问题。

（二）基础设施基金的审批程序问题

根据《征求意见稿》第十三条的规定，基金管理人在向中国证监会提交基金的注册设立申请文件时，除了《中华人民共和国和证券投资基金法》（以下称“《证券投资基金法》”）和《公开募集证券投资基金运作管理办法》所要求的公开募集证券投资基金注册申请文件之外，还应当提交基础设施资产支持证券的计划说明书、法律意见书和中国证券投资基金业协会（以下称“基金业协会”）的备案情况等。但是，根据49号文第三十六条的规定，计划管理人向基金业协会申报备案的时间要求是在资产支持专项计划成立之日起的5个工作日内。因此，我们理解《征求意见稿》第十三条所规定的“中国证券投资基金业协会的备案情况”应当不是49号文第三十六条所规定的备案，否则，基础设施资产支持证券就得在向中国证监会提交基金注册申请之前发行完毕了。

此外，在当前资产支持证券实践当中，任何准备在证券交易所挂牌转让的资产支持证券，在发行之前，还须基于49号文和证券交易所的相关规则，取得证券交易所出具的无异议函。但是，《征求意见稿》第十三条却未要求提交该等无异议函。与《征求意见稿》第四十一条的规定相对照，难免令人顿生疑惑——既然监管部门要求证券交易所比照证券公开发行标准审查基础设施资产支持证券的发行，却未将证券交易所出具的无异议函或类似审查决定文件作为基金的注册文件之一，证券交易所的审查工作将如何依法开展？

综合考虑“公募基金+ABS”这个模式的复杂性，以及《征求意见稿》与资产支持证券现行监管规则在审核程序方面可能出现的矛盾或冲突，我们理解，指引正式文本应当对基础设施REITs的注册审批流程作出进一步的优化和简化。在《征求意见稿》发布机构认为有必要坚持要求证券交易所对基础设施资产支持证券进行发行审查的情况下，可以考虑将上述第十三条中关于向基金业协会备案的要求调整为证券交易所关于证券发行的审查情况。至于向基金业协会的备案问题，在49号文的上述规定未作修改之前，恐怕也只能在资产支持证券发行完毕之后再去报备了。

（三）基础设施资产的合法性问题

基础设施资产的合法性问题主要有两个层面，一个是基础资产的法律状态是否符合监管机构的要求，一个是基础资产从原始权益人向资产支持专项计划转让过程的合法合规问题。对于第一个问题，根据《征求意见稿》第七条的规定，原始权益人应当享有基础设施项目的“完全所有权或特许经营权”，而且不得存在“经济或法律纠纷和他项权利设定”。“完全所有权或特许经营权”这个表述所存在的问题更多是一个认识或文字表达问题，相信指引正式文本会作出适当的修正。问题的关键是“他项权利设定”，“他项权利设定”可能来自法律规定，也可能来自合同约定，最常见的恐怕就是贷款抵押权了。如果不允许基础设施资产上存在贷款抵押，就意味着原始权益人可能需要对贷款作出提前偿还。从以往的实践经验来看，这将严重影响合格基础设施资产的数量。至于“经济或法律纠纷”，可以考虑修改为“重大法律纠纷”。一方面，此处同时出现“经济或法律”纠纷，容易令人误解为存在非“法律纠纷”的“经济纠纷”，另一方面“经营3年以上”的基础设施项目难免会存在一些劳动人事方面的或小额采购方面的诉讼或仲裁纠纷案件，但这类纠纷不会对基础资产的合法性造成重大伤害。

关于第二个问题，业界普遍已经认识到我国基础设施所有权的主要持有人是国有企业。当前，各种形态的国有资产转让均有严格的要求。依照这些规定来处理国有性质的基础设施资产的转让问题，对于基础设施REITs来讲，基本不具备可行性。也许会有人主张借鉴目前市场上类REITs的做法来处理这个问题，但是类REITs本质上是担保融资交易，不是真实的国有资产买卖。在当今不断压实中介机构责任的气氛下，基金管理人及其他参与机构有勇气承担以变通方式出售国有资产所带来的合法性风险吗？因此，我们建议在指引正式文本颁布之际，基础设施REITs的监管机构协调国资委发文豁免执行国有资产进场交易的规定，允许以协议转让方式向REITs出售国有资产。

（四）基础设施REITs的税务问题

业界公认税收问题是决定REITs市场发展的最核心问题。从世界各国的经验来看，REITs的税收分为三个层次，第一个是REITs购买不动产时的税收问题，主要是不动产转让方的问题。对此，世界上只有极少数国家给予了税收优惠的安排。第二个层次是，REITs经营过程中的税收问题，包括所得税、增值税和资本利得税等，通常来看这个问题会随着REITs持有不动产方式的复杂化变得更为复杂。为了支持REITs市场的发展，多数国家都会在这个层面给予REITs各种形式的税收优惠，但也同时会设定严格的优惠条件；第三个层次的税收是持有REITs份额（股票）的投资者所得税。世界上也有一些国家在这个层面设置税收优惠待遇，支持REITs市场的发展。

我国目前在上述三个层面均没有专门针对REITs设置的税收优惠待遇。从严格法律意义上讲，在“公募基金+ABS”模式之下，唯一确定的税收优惠是公募基金投资者的税收待遇，其余的基于契约基金不是企业所得税的纳税主体和税收中性等原则所理解的REITs可以享有的税收待遇，在现行中国税收体制下，都只是一种可能性。至于有人提出以“股+债模式”进行税务筹划的设想，恐怕也会受到《征求意见稿》第二十六条设定的借款总额的制约。

（五）基础资产的运营问题

根据《征求意见稿》第三十六条的规定，基金管理人可以设立专门的子公司或委托第三方管理机构负责基础设施的运营维护、档案归集管理等。至于第三方管理机构是否是基础设施的原始权益人或原始权益人的控股子公司等关联方，《征求意见稿》未作限制。我们理解允许原始权益人或其关联方接受委托来运营基础设施项目符合现阶段市场发展的实际态势。毕竟，短期之内难以期望当前市场上的这些证券投资基金管理人能够建立起卓越的不动产投资运营能力。但是，《征求意见稿》第三十七条关于第三方管理机构的一些要求，则值得商榷。比如关于“具备5年以上基础设施项目运营管理经验”的要求，可能就没有考虑到原始权益人新组建单独的公司为基础设施REITs提供专业服务的情形。

从《征求意见稿》全文来看，基础设施REITs只能够持有基础设施不动产，收取不动产的租金或依据特许经营权收费，经营和管理基础设施不动产的人员及其办公设备等均不属于不动产的范围，不应纳入持有基础设施的项目公司名下。这样以来，对于那些“经营3年以上”的基础设施项目，很可能需要进行业务、人员和资产的重组。从市场实践来看，人员的重组将是最硬的骨头，特别是国有企业。在这种情形下，组建一个新公司对接基础设施REITs将是一个比较合理的选择。但是，新公司显然不具备5年以上的经验。如果原始权益人作为第三方管理机构与基金管理人设立的新公司签署转委托协议，则又会违反《征求意见稿》第三十七条关于不得转委托的规定，希望指引正式文本能够对此问题作出妥当的制度设计。

（六）基金资金的扩募与使用问题

从世界REITs市场的经验来看，一只上市REITs所经营管理的不动产数量和规模对于其稳健运营具有至关重要的意义。但是，《征求意见稿》设定的标准却是一只基础设施REITs经营管理单一基础设施资产。对于《征求意见稿》所采用的“单一”这个表述，对于一条高速公路、一个污水处理厂这些物理形态比较容易区分的基础设施项目，不会造成较大的困惑。但是，对于仓储物流、信息网路新型基础设施、战略性新兴产业集群等存在多栋建筑物（甚至是分处不同区域）的项目，就不容易判断了。因此，我们建议可以充分借鉴国际市场的发展经验，允许基金管理人在同一只基础设施REITs名下经营管理“同一类型的基础设施”，可以分批购买，也可以以扩募方式募集资金持续购买。当然为了约束基金管理人将主要投资目标定位于基础设施经营（而非证券买卖），可以设置扩募的法定条件。比如，在基金募集资金的80%使用完毕之前，不得进行扩募。目前《征求意见稿》对于扩募标准保持沉默的做法希望只是试点阶段的特殊措施。

 （一）公募基金管理人的风险

从美国之外的其他境外金融市场的经验来看，在推出REITs制度时通常会作出比较系统的安排，特别是税收和相关会计准则方面的安排。目前我国基础设施REITs尚处于试点阶段，一定程度上算是单兵突进。《征求意见稿》第三条要求基金管理人履行“诚实信用、谨慎勤勉”义务，“积极防范利益冲突”。但是，对于这个独特的“公募基金+ABS”模式，如何勤勉（例如，如何计算90%的可供分配利润？），如何防范利益冲突，必将是一个艰巨的挑战。此外，根据《证券投资基金法》第五十七条的规定，基金招募说明书、基金合同等文件应当真实、准确、完整。在缺乏比较系统的制度规则的情况下，基础设施REITs招募说明书和基金合同如何做到内容的“真实、准确、完整”，对于已经习惯了普通证券投资基金文本风格的基金管理人来说，这同样也是一个不小的考验。

（二）财务顾问的风险

本次《征求意见稿》要求基金管理人聘请的财务顾问应当按照中国证监会有关保荐机构尽职调查要求对基础设施项目进行尽职调查。但是，此处“财务顾问”是否属于《证券法》第一百六十三条规定的财务顾问，是否需要对基金投资者承担法律责任这个重要问题，《征求意见稿》却未作规定。《证券法》第一百六十三条规定“证券服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告及其他鉴证报告、资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或者法律意见书等文件，应当勤勉尽责，对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与委托人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。”如果在未来中国证监会的实际执法过程中或法院审理基础设施REITs纠纷的过程中认定适用上述第一百六十三条，则财务顾问需承担的风险将是巨大的。

（三）资产支持专项计划管理人的风险

目前在证券交易所挂牌交易的普通资产支持证券，包括各种类REITs产品，均属私募发行的证券，计划管理人等相关机构应当按照私募发行的法律原理和相关监管规则承担法律责任。但是，本次《征求意见稿》要求证券交易所比照公开发行证券相关要求建立基础设施资产支持证券发行审查制度。这是否意味着基础设施资产支持证券的计划管理人将会按照公开发行证券的标准承担法律责任？基础设施基金份额持有人也可以要求计划管理人（甚至其相关责任人员）赔偿其投资损失？特别需要指出是，《征求意见稿》未对基础设施资产支持证券存续期间的信息披露作出特殊安排，这就意味着计划管理人及相关参与机构依然需要履行沉重的、实质性重复（对照基础设施REITs的披露标准）的信息披露义务。该等义务，再加之以不确定的公开发行证券的法律责任，其压力和法律风险不容小觑。

（四）基金托管人的风险

根据《征求意见稿》第五条的规定，基础设施基金托管人和基础设施资产支持证券托管人应当为同一人。我们理解，这一安排其实是《征求意见稿》的起草者对这两个托管人工作职责没有实质差异或大部分工作难以实际区分所作出的一个比较合适的处理。但是，从法律责任的角度来看，还有进一步完善空间。比如，可以豁免资产支持证券托管人职责，包括出具资产托管报告的职责（已经失去了实际意义）。否则，担任托管人的机构将实际肩负两项法律责任。为了避免被追责，可能将不得不付出一些形式主义的成本。

对于基金托管人而言，与普通证券投资基金的托管人比较来看，其面临的风险同样不可忽视。除了需要履行《证券投资基金法》第三十七条列明的十项职责之外，《征求意见稿》第三十九条还要求基金托管人“监督基础设施项目运营账户”，“监督基础设施基金和基础设施基金项目资金流向，确保基金借款符合法律规定和约定用途”，“监督基础设施基金借款安排”，“复核基础设施基金信息披露文件”等。基金托管机构能做到对资金流向的监督吗？毕竟其所面对的是基础设施项目的日常经营，不同于证券投资基金之下对基金合同约定的简单核对。基金托管人有能力确保基金借款符合法律规定和约定用途吗？至于复核基金信息披露文件，恐怕更难以胜任。如果基金托管人无法完成监管机构要求的这些工作，基金投资者可能会依据《证券投资基金法》第一百四十五条要求其承担赔偿责任，甚至是连带责任。

实事求是地看，关于税收、国有资产转让和PPP项目转让等问题，正式颁布的《公开募集基础设施证券投资基金指引（试行）》恐怕难以有所作为。但是，可以考虑对基础设施REITs的审批程序和基础设施资产支持证券的发行流程做出必要的优化和简化，明确各参与主体的责任界限，特别是重点对《征求意见稿》第二条做出一定程度的修改和完善。比如，可以将第二条分解为三个法条，相关措辞可以参考类似下文的表述方式：

第二条  本指引所称基础设施基金，是指同时符合下列特征的基金产品：（一）基金主要目的是以购买基础设施资产支持证券的方式，实现对单一或同一类型基础设施项目（含特许经营权项目）的控制和运营，获取基础设施项目的租金或收费等现金流；（二）基金一次性购买的任何单一基础设施资产支持证券的数量不得少于证券发行规模的80%，基金可以分次购买不同基础设施资产支持证券，但在基金成立之后3个月内购买基础设施资产支持证券的资金不低于募集资金的50%；（三）资产支持证券的计划管理人代表资产支持专项计划持有基础设施项目公司股权比例不低于其全部股权的80%。计划管理人可以本着穿透原则、通过特殊目的载体间接取得基础设施项目公司的股权；（四）基金采取封闭式运作，收益分配比例不低于基金年度可分配利润的90%。

第三条  本指引所称基础设施资产支持证券，是指根据《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务管理规定》（证监会公告【2014】49号），设立基础设施资产支持专项计划，面向基础设施基金发行资产支持证券。资产支持证券可不采取结构化安排，存续期间免予履行定期和不定期的持续信息披露义务。

第四条  基础设施基金的管理人可以根据基金投资策略的实施情况依照法定程序开展基金的扩募，但投资购买基础设施资产支持证券的资金低于基金已募集资金总额80%的，不得进行扩募。