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美国EAR强化针对中国的最终军事用途与最终军事用户的管控措施——中国企业需要注意的问题
2020年07月29日赵德铭 | 独亦奇

对于美国强化最终军事用途与最终军事用户的管控措施,总结如下:(1)最终军事用途的范围扩大,最终军事用户的范围因而扩大;(2)对于向最终军事用户出口用作非军事用途的管制物项,也需要申领出口许可证;(3)中国国有企业需注意其活动是否有落入“旨在支持最终军事用途”这一范畴的风险,倘若如此,该国有企业可能被视为最终军事用户,对于其进口或者使用美国受控物项,境内外供应商如果知晓该管制物项全部或者部分“意在”最终军事用途或最终军事用户,则均需要申领美国出口许可证。而自2020年6月29日起,管制物项到中国、俄罗斯、委内瑞拉以支持最终军事用途或者最终军事用户的出口、再出口或转移的许可证审查政策,美国商务部BIS将之更改为“推定不予许可”。

 

美国时间2020年6月26日,美国商务部工业与安全局(BIS)就《出口管制条例》(EAR)有关中国、俄罗斯以及委内瑞拉出口管制最终军事用途(Military End Use,MEU)、最终军事用户(Military End User,MEUser)新规则,公布了相关的常见问题及其解释(Frequently Asked Questions,以下简称“释义”)。释义原文见附件一。

 

出口管制最终军事用途、最终军事用户新规则(85 FR 23459 - Expansion of Export, Reexport, and Transfer (in-Country) Controls for Military End Use or Military End Users in the People’s Republic of China, Russia, or Venezuela,以下简称“新规”),由BIS于2020年4月28日发布。

 

一、最终军事用途的管制范围扩大

 

(一)将支持性或助力性物项增列入最终军事用途MEU范畴,中国无法进口

 

在EAR项下最终军事用途原本的定义包含对军事物项的使用、开发和生产(use, development or production of military items)。新规将该定义扩展到任何支持或者助力于军事物项的操作、安装、维护、维修、检修、整修、开发、生产的物项(any item that supports or contributes to the operation, installation, maintenance, repair, overhaul, refurbishing, development, or production of military items)。

 

“支持性或助力性物项”(any item that supports or contributes to …),根据释义,不仅指并入军事物项的物项(“并入性物项”),而且也包括直接促进军事物项的操作、安装、维护、维修、检修、整修、开发、生产的物项(“促进性物项”)。举例而言,这些支持性或助力性物项可以是安装、检验或者检测设备以及相关软件、技术。而上述军事物项既指美国军品清单中的物项,也指《瓦森纳安排》项下军品清单物项,亦指在美国出口管制分类编码(ECCN)项下尾号为“A018”或者ECCN“600”系列的物项。

 

(二)针对最终军事用户,管控物项出口均需许可

 

最终军事用户字面定义保持不变,即指国家武装部队(陆军、海军、海军、空军或海岸警卫队),以及国民警卫队和国家警察、政府情报或侦察组织,或任何意图为最终军事用户提供支持的个人或实体。鉴于最终军事用户包含“任何意图为最终军事用途提供支持的个人或实体”(any person or entity whose actions or functions are intended to support “military end uses”),最终军事用户范围因而很广。

 

根据释义,只要是最终军事用户,对于管制物项,即使用作非军事用途,出口该物项也须申请出口许可证。对于中国进口企业而言,如果美国受控物项的最终用户是军事用用户,则在中国境内向该军事用户转移受控物项的行为亦需要事先申领美国BIS出口许可。

 

(三)国有企业与最终军事用户中“其他最终用户”(other MEUsers)

 

根据释义:EAR 744.21节(g)款包括两类最终军事用户:(1)传统的外国军事和相关组织(在文本中定义为“国家武装部队(陆军、海军、海军、空军或海岸警卫队),以及国民警卫队和国家警察、政府情报或侦察组织”);和(2)“其活动旨在支持744.21节(f)款定义的最终军事用途的任何其他最终用户”。

 

“其他最终用户”包括其他外国国家政府组织以及国有企业(SOEs)或其他开发、生产、维护或使用军事物品的特定实体。国有企业是指其国家政府能够或确实通过监督、融资、补贴或所有权(包括重要的少数股权)对国有企业的经营进行重大指导或控制的实体。需要注意,其他最终用户的定义以“其活动旨在支持最终军事用途”为前提。因此,不是所有的国企都是最终军事用户。

 

根据EAR 748.5节(f)款,最终用户(包括最终军事用户)指接收并最终使用出口或再出口物项的海外实体或者个人。最终用户不是运输代理商或中间人,但可能是买方或最终收货人。在华国有企业如果一旦成为最终军事用户,则其供应商如果知晓该情况,则需申领美国BIS出口许可。

 

二、特别针对中国的管控政策变化

 

EAR 744.21节原本只限制管制物项在华的最终军事用途,而不论是否为最终军事用户所用,与俄罗斯、委内瑞拉的所受的待遇,有所区别。新规则同时限制最终军事用途和最终军事用户,中国不再有不同于俄罗斯、委内瑞拉的“礼遇”。

 

 

新修订的EAR 744.21节的管制为:除了商业管控清单(CCL)项下的许可证要求之外,如果在管制物项出口、再出口、转让到中国、俄罗斯、委内瑞拉时知晓该管制物项全部或者部分“意在”最终军事用途或最终军事用户,则必须获得许可证方可出口、再出口或转让该物项

 

所谓“知晓(knowledge)”,根据释义,不仅包括对这种情况存在或实质上肯定会发生的肯定认识;而且还包括对这种情况存在或将来发生的可能性很高的认识,这种认识可以从有意识地无视所知道的事实的证据中推断出来的,也可以从故意回避事实的情况下推断出来。(“Knowledge” includes not only positive knowledge that the circumstance exists or is substantially certain to occur, but also an awareness of a high probability of its existence or future occurrence. Such awareness is inferred from evidence of the conscious disregard of facts known to a person and is also inferred from a person's willful avoidance of facts.)

 

三、新管制理由和许可证要求

 

新规增加了一条管制理由,即在地区稳定(Regional stability)管控理由项下新增加了一条专门针对中国、俄罗斯和委内瑞拉的许可证要求;同时增加了一些物项出口到中国的许可证要求。以下为新增的管制理由:

 

  • 742.6 地区稳定 (Regional Stability)

     

    (a) 许可证要求。为了支持美国维持地区稳定的外交政策,维持以下控制措施:

     

    (7) 地区稳定要求适用于中华人民共和国、俄罗斯和委内瑞拉。向中国、俄罗斯和委内瑞拉出口或再出口9x515或“600系列”ECCN中a.y段所述的任何物品都需要获得许可证,但是出口或再出口到俄罗斯以用于国际空间站(ISS)、与ISS共同使用、为了ISS而使用(包括向ISS发射)则除外。(国际空间站的定义见EAR第740.11节(e)款(1)项。)

 

以ECCN600序列中的物项0A606(地面车辆和有关商品)为例,在新规之前,0A606.y物项并不受第742.6节(a)款(7)项针对中国、俄罗斯、委内瑞拉地区稳定的管制理由管制,出口到中国无需以地区稳定原因而申请出口许可证。而新规增加了对该物项的地区稳定管控理由项下的出口许可证要求。

 

 

四、EEI申报(Electronic Export Information filing, EEI filling)

 

新规规定所有出口到中国、俄罗斯、委内瑞拉的有ECCN具体编码的货物在出口时都必须进行EEI(电子出口信息)申报(Electronic Export Information filing, EEI filling),无论货值大小、最终用户或最终用途。

 

根据释义,EEI申报仅适用于有形货物的申报,不适用于无形货物的申报。EEI申报时均必需填报ECCN编码,而无论具体的管控原因。新规不适用于归为EAR 99这一兜底编码项下的货物出口到这三个国家。

 

豁免该EEI申报只有一种情况,即License Exception GOV。根据EAR,License Exception GOV授权因国际核保障、美国政府机构或人员、合作政府机构、根据《化学武器公约》进行的国际检查和国际空间站的出口和再出口。

 

五、推定不予许可(Presumption of Denial)

 

新规改变了许可证审查的规定。自2020年6月29日起,管制物项到中国、俄罗斯、委内瑞拉以支持最终军事用途或者最终军事用户的出口、再出口或转移的许可证审查政策更改为推定不予许可。

 

由此,如果出口给中国的一个同时生产军用和民用物项的企业,即使出口商明确知道该票出口货物是用作民用用途,是否有必要事先去申请许可证以防止推定不予许可?

 

对此释义做出了解释:虽然许可审查政策是推定拒绝,但当申请证明具有专有的民用最终用途、符合美国国家安全利益时,可以推翻该推定,即可以许可。例如,在中国拥有现有供应商的出口商应提交许可证申请,以记录供应链的情况,比如向中国供应商出口的产品是什么、从中国供应商获得了什么。审查机构将在决定这些因素是否可以推翻推定不予许可政策时考虑这些信息。

 

六、最终军事用途支持性或助力性物项以及最终军事用户问答

 

释义对几种具体情形作出了详细解答。

 

1. 若出口管制物项给最终军事用户,用作非军事用途,是否也需要申请出口许可证?

 

释义规定,此种情况下也需要申请许可证。

 

2. 目前,国防部的附属机构(如军事医院)在中国、俄罗斯以及委内瑞拉是否会被视为“最终军事用户”并且需要许可证?

 

释义:为确定“军事医院”是否属于中国、俄罗斯以及委内瑞拉国家武装部队的一部分,需要进行尽职调查,该判断将取决于众多因素,例如:“军事医院”与该国国家武装部队的实际关系、医院服务的患者人数、医院是否作为开发、生产、维护或使用军事物品的实体。

 

3. 若在无需许可(No License Required, NLR)的情况下,向中国的某军事医院出口了一种特定的EAR 99医疗器械,需要为该产品提供后续服务。若设备中的4A994计算机出现故障,对其进行更换是否需要许可证?

 

释义:根据EAR 744部分的附件3,如果ECCN编号未4A994计算机未被安装进编号为EAR99的医疗器械,或未与编号为EAR99医疗器械一起出口,则该计算机适用于744.21节针对中国、俄罗斯和委内瑞拉的管控措施。

 

关于该军事医院,为确定该军事医院是否属于中国国家武装部队的一部分,需要进行尽职调查,该判断将取决于众多因素,例如:军事医院与中国国家武装部队的实际关系、医院服务的患者人数、医院是否作为开发、生产、维护或使用军事物品的实体。

 

4. 出口到中国国防部下属单位的财政、人力资源以及行政办公室是否需要许可证?

 

释义:需要对国防部下属单位进行评估,判断其是否为国家武装部队的一部分,或者是否研制、生产、维修、使用军品。

 

5. 如何确定个人、实体的行动或职能是否旨在“支持或助力于最终军事用途”?例如,某美国企业长期向中国企业(包括中国国有企业)出口EAR管制物品,用于制造零件,零件的最终用途为:使用于商用飞机。

 

释义:需要进行尽职调查,以确定接收物项的特定最终用户是否从事744.21节(f)款中定义的“最终军事用途”活动。若答案为肯定的,则该最终用户属于“最终军事用户”,即使物项的具体出口目的是民用最终用途。相反,如果接收物项的特定最终用户完全从事民用活动,则不属于“最终军事用户”。因此,在确定目标最终用户是否为“最终军事用户”时,必须确定特定最终用户所从事的活动。

 

即使美国政府向“军事最终用户”签发了出口许可证,也不影响该行为本身的许可证要求。

 

6. 若知晓最终用户的母公司或下属公司涉及“最终军事用途”,即使不具体知晓最终用户参与制造涉及最终军事用途的物项,是否仍意味着知晓将物项销售给“最终军事用户”?

 

释义:若最终用户涉及最终军事用途,则需要获得许可证。必须进行尽职调查,以确定最终用户的母公司或下属公司的军事活动是否与特定最终用户的活动相关,并且应将这些信息与特定最终用户的有关信息全部考虑在内。

 

根据EAR,“知晓”不仅包括对这种情况存在或实质上肯定会发生的肯定认识;而且还包括对这种情况存在或将来发生的可能性很高的认识,这种认识可以从有意识地无视所知道的事实的证据中推断出来的,也可以从故意回避事实的情况下推断出来。

 

7. 若某企业支持将物项并入军事物项的活动,在何种程度上会构成“知晓”整个企业是“最终军事用户”,以至于即使出口商的尽职调查明确确定该物项不会用于最终军事用途时,也需要许可证?

 

释义:无论物项是否用于最终军事用途,如果特定最终用户是“开发、生产、维护或使用军事物品”的个人或实体,则需要许可证。具体最终用户所从事的活动决定其是否符合该条件。对于可能涉及许可证要求的活动,没有特定的程度级别。

 

8. 若将ECCN 5A992项下(见744部分第2号补充文件)的物品出售给一个分销商,该分销商提供大众市场产品(如笔记本电脑、移动电话和其他标准电子设备)给最终军事用户和非最终军事用户;5A992产品无需任何定制即可用于最终军事用途。但是,分销商知晓最终军事用户可能会使用笔记本电脑或电话来指挥部队或军用物品。则我是否“知晓”分销商是“最终军事用户”?

 

释义:否。根据EAR 748.5节(f)款,最终用户是指接收并最终使用出口或再出口物项的境外人士。最终用户不是运输代理商或中间人,但可能是买方或最终收货人。但是,如果知晓分销商打算将物项再出口或转让(国内),以用于最终军事用途,则将适用744.21节下的许可证要求。

 

9. 若知晓某系统集成商在多个系统中使用大众市场产品,包括将其用于最终军事用户的数据中心,则该集成商是否属于“最终军事用户”?

 

释义:如果知晓特定交易针对第744部分第2号补充文件规定的物项,该物项支持或有助于(f)款所述军事物项的操作、安装、维护、修理、大修、翻新、“开发”或“生产”,则该物项满足744.21节(f)款的“最终军事用途”。在没有与上文“其他最终用户”部分相反事实的情形下,将大众市场物项使用于销往一般市场的产品(可能包括“最终军事用户”),不会使系统集成商(即,最终用户)成为“最终军事用户”。但是,如果知晓系统集成商意在再出口或转让(国内)该物项,以用于最终军事用途,则需要许可证。

 

10. 若某所大学属于军队,或者由军队资助,但是向公众提供一般的大学学术培训时,该大学是否会被视为新规则下的“最终军事用户”?

 

释义:必须进行尽职调查,以确定该大学是否符合“最终军事用户”的条件。744.21节(g)款中“最终军事用户”的定义包括实际的军事和相关国家安全组织(在文本中定义为“国家武装部队(陆军、海军、海军、空军或海岸警卫队),以及国民警卫队和国家警察、政府情报或侦察组织”),而“最终军事用户”定义的第二部分包括开发、生产、维护或使用军事物品的其他国家政府组织。

 

11. 若将物项销往某大学科系用于民用研究,但是知晓该大学的其他科系为军队进行研究,则是否属于知晓物项销往的特定部门、研究小组或个人是“最终军事用户”?

 

释义:这将取决于您所确定的相关交易中涉及的特定最终用户的所有事实。如EAR定义的,“知晓”不仅包括对这种情况存在或实质上肯定会发生的肯定认识;而且还包括对这种情况存在或将来发生的可能性很高的认识,这种认识可以从有意识地无视所知道的事实的证据中推断出来的,也可以从故意回避事实的情况下推断出来。因此,对于大学军事活动的知晓是与判断相关的,应与特定科系的相关信息共同考虑。对于特定科系或个人研究的知晓也属于相关事实。

 

12. 一家美国公司向一家中国公司在英国的子公司出售ECCN 9A991.d项下的物项。这家英国公司又将这些物项销售给中国人民武装警察部队。就美国出口而言,这家英国公司是否会被视为“最终军事用户”?

 

释义:必须根据上述“最终军事用户”的定义对英国公司进行评估。此外,744.21节适用于EAR 744部分第2号补充文件所列出口管制物项的再出口以及出口和转让(国内)。根据744.21节,向中国人民武装警察部队再出口需要许可证。

 

13. 在评估客户时需要考虑哪些因素?

 

可以参考BIS给出的指导,网址:https://www.bis.doc.gov/index.php/all-articles/23-compliance-a-training/47-know-yourcustomer-guidance。

 

点击“相关下载”查看:附件一 新规的常见问题与释义

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