随着近几年私募基金行业的迅速发展，各方人马和资金不断涌入，私募资金的管理规模也水涨船高。而与此同时，行业中的问题和风险也逐渐暴露出来，私募基金相关纠纷呈现井喷的态势。部分管理人向不合格投资者募集资金、超额募集资金、进行关联交易转移财产，甚至有管理人涉嫌非法集资等刑事案件，严重损害了投资人的利益。管理人无法承担责任甚至“跑路失联”时，投资人对管理人的一腔怨愤很容易转移到托管人身上，而2018年震动行业的“阜兴案”更是将管理人与托管人职责应如何区分的问题推到风口浪尖。
在此情形之下，一方面，监管部门和行业自律组织对于私募基金托管人的资质及履职情况提出了更高的要求，接连修订和发布了《证券投资基金托管业务管理办法》、《私募基金备案须知》、《商业银行资产托管业务指引》等多份规范性文件，规范托管业务；另一方面，在私募基金“暴雷”后，投资人为了维护自身权益，除了向违约的管理人要求损害赔偿外，往往还会主张托管人未尽到保管、监督职责，要求托管人与管理人共同或单独承担损害赔偿责任。在此种监管渐严、投资者索赔迭出的趋势下，如何做到妥善履职，降低合规风险，成为摆在私募基金托管人面前的一道难题。
在笔者近期为某知名私募基金托管人代理的一桩基金合同纠纷仲裁案件中，管理人因非法吸收公众存款而被采取刑事措施，投资人就选择完全越过管理人，直接向托管人单独提出仲裁请求，主张托管人存在违约情形，要求托管人承担其投资失败的全部损失。这种投资人单独起诉托管人的情形相对比较少见，且投资人和托管人直接在仲裁程序中交锋，基金运行中托管人履职妥当与否凸显为争议焦点。最终仲裁庭驳回了投资人的全部仲裁请求。鉴于仲裁案件的保密性，笔者无法披露案情，但该案对托管人责任边界进行了很好的剖析，值得参考。因此，笔者以焦点问题问答的方式结合以上案件的答辩观点进行梳理，通过数篇分析短文，尝试对私募基金托管人的职责边界进行探讨，以便托管人更好地履行托管职责，并在发生争议后妥善应诉。
一、私募基金概述及分类
私募投资基金（以下简称私募基金），是指在中华人民共和国境内，以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。私募基金财产的投资包括买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的。
根据私募基金的组织形式划分，从中国证券投资基金业协会（以下简称“中基协”）发布的《私募投资基金合同指引1号（契约型私募投资基金合同内容与格式指引）》、《私募投资基金合同指引2号（公司章程必备条款指引）》、《私募投资基金合同指引3号（合伙协议必备条款指引）》来看，可以将基金分为契约型、公司型、合伙型三类。
根据私募基金的投资产品类型划分，一般可以将私募基金分为私募证券投资基金、私募股权投资基金、创业投资基金、其他私募投资基金和私募资产配置基金五大类。对于前四类基金，还可以进一步细分出该投资品类的FOF基金（Fund of Fund，基金的基金）。因此，根据中基协发布的《有关私募投资基金“基金类型”和“产品类型”的说明》，目前可以备案的基金类型有私募证券投资基金、私募证券类FOF、创业投资基金、创投类FOF、私募股权投资基金、私募股权类FOF、其他私募投资基金、其他私募FOF以及私募资产配置基金九种类型。
二、哪些私募基金产品需要托管
中国证劵监督管理委员会发布的《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十一条规定，“除基金合同另有约定外，私募基金应当由基金托管人托管。基金合同约定私募基金不进行托管的，应当在基金合同中明确保障私募基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制。”
在此基础上，中基协发布的《私募投资基金备案须知（2019年12月23日）》第（四）条进一步做出了明确，“契约型私募投资基金应当由依法设立并取得基金托管资格的托管人托管，基金合同约定设置能够切实履行安全保管基金财产职责的基金份额持有人大会日常机构或基金受托人委员会等制度安排的除外。私募资产配置基金应当由依法设立并取得基金托管资格的托管人托管。
私募投资基金通过公司、合伙企业等特殊目的载体间接投资底层资产的，应当由依法设立并取得基金托管资格的托管人托管。托管人应当持续监督私募投资基金与特殊目的载体的资金流，事前掌握资金划转路径，事后获取并保管资金划转及投资凭证。管理人应当及时将投资凭证交付托管人。”
总结以上规定，目前私募基金必须托管和原则托管的情形主要有以下几类：
（1）资产配置型私募基金，必须托管；
（2）私募基金如果通过公司、合伙企业等SPV间接投资底层资产的，必须托管；
（3）契约型私募基金原则上要托管，但是基金合同约定不托管且有相应制度安排的，可以不托管。
对于不符合上述情形的私募基金，比如公司型或者合伙型私募基金，目前没有托管的强制要求，即可以通过合同约定不托管，但需要在基金合同中明确保障私募基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制。
『未完待续，我们将在下一篇里接着介绍“托管人和管理人是共同受托人么？”』
