一、 基金托管人是信托法律关系中的受托人

《中华人民共和国证券投资基金法》（以下简称“《基金法》”）第三条第二款规定，“基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的约定，履行受托职责。” 《基金法》第二条亦提及，“本法未规定的，适用《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国证券法》和其他有关法律、行政法规的规定。”通说认为，基金法律关系本质上属于信托法律关系，投资者通过与管理人和托管人签订基金合同，成为信托委托人，管理人和托管人成为信托受托人。因此，托管人应当受到信托受托人的信义义务的约束，为投资者的利益而妥善履行相关托管职责。

二、 基金托管人与基金管理人不构成《信托法》第三十一条项下的共同受托人，基金托管人的地位独立于基金管理人

《中华人民共和国信托法》（以下简称“《信托法》”）第三十一条第一款规定，“同一信托的受托人有两个以上的，为共同受托人。”《信托法》第三十二条第二款规定，“共同受托人之一违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，其他受托人应当承担连带赔偿责任。”

有观点认为，在基金法律关系中，管理人和托管人构成《信托法》第三十一条所指的共同受托人，因此管理人与托管人应就违反基金目的处分基金财产或者因违背管理职责、处理管理事务不当致使基金财产受到损失的情形承担连带赔偿责任。笔者认为，这一观点值得商榷，理由是管理人和托管人在法律地位上相互独立，在职责范围上截然不同，在责任承担上是以分别承担责任为原则，不构成《信托法》下的共同受托人。

第一，管理人和托管人在基金运作中的地位不同。从《信托法》第三十一条条文释义对共同受托人的阐释来看，共同受托人应当“平等、共同享有受托人权利”，共同受托人之间“没有先后顺序、没有主从关系、没有份额关系”。而从托管制度的起源来看，托管业务是为解决基金投资人与管理人之间的“非对称信息”及可能的利益冲突而诞生，最早起源于银行在业务开展中为便利客户而提供的安全保管实物的辅助服务，后来在保管服务的基础上，被进一步赋予监督管理人投资运作的职责。托管业务诞生之初，就是为投资人监督管理人而设置的制衡机制，并非与管理人平等、共同行使受托人职责。在“管理—托管”的结构设计下，托管人与管理人依据各自的分工行使不同的职责，管理人在基金活动中居于核心地位，托管人居于监督辅助角色，二者不构成“平等、共同”的共同受托人地位。

第二，管理人和托管人在基金运作中的职责不同。《信托法》第三十一条第二款规定，“共同受托人应当共同处理信托事务，但信托文件规定对某些具体事务由受托人分别处理的，从其规定。”因此，共同受托人应当以共同处理信托事务为原则。而从基金的运作方式来看，基金资产托管与管理相分离作为一项资产管理的基本原则，已经得到法律的确认和广泛实践。管理人根据其专业知识和经验，选择特定的投资策略自主决定如何投资运作基金财产，其权利义务是相对主动、积极的；托管人作为基金财产的保管者和监督者，仅消极地保有资产，相对于管理人而言，其权利义务是相对被动、消极的。《基金法》第十九条和第三十六条明确描述并严格区分了管理人职责和托管人职责，二者完全不同，管理人和托管人应当分别履行各自职责，显然与共同受托人共同处理信托事务的原则不同。

第三，管理人和托管人的责任承担方式不同。根据《信托法》第三十二条，“共同受托人处理信托事务对第三人所负债务，应当承担连带清偿责任。第三人对共同受托人之一所作的意思表示，对其他受托人同样有效。共同受托人之一违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，其他受托人应当承担连带赔偿责任。”而《基金法》第一百四十五条第二款明确规定，“基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中，违反本法规定或者基金合同约定，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任；因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当承担连带赔偿责任。”本条的立法说明也特意提到“基金管理人与基金托管人分别独立承担相应职责，即基金管理人依法承担管理基金财产、基金托管人依法承担保管基金财产并监督基金管理人的投资运作等”、“避免基金管理人、基金托管人因过错造成基金资产损失时承担连带赔偿责任”（参见《关于〈中华人民共和国证券投资基金法（草案）〉的说明》）。从立法者制定《基金法》时设置“管理-托管”制度的初衷看，也是要区分管理人与托管人的不同职责，管理人和托管人依法各自独立承担相应职责。因此，原则上管理人和托管人应当分别对各自的行为承担赔偿责任，除非涉及管理人与托管人之间客观上的共同行为，才承担连带赔偿责任，这与共同受托人的责任承担方式明显不同。

综上，基金管理人和基金托管人虽然均为基金合同中的受托人，但二者分别承担了不同类别的受托人职责，是基于法律的分工而形成的特殊的受托人关系，不构成《信托法》意义上的共同受托人。

『未完待续，我们将在下一篇里接着介绍“托管人主要义务包括哪些？其责任边界又在何处？”』