一、划定托管人职责边界的依据为法律规定和合同约定

基金托管人的职责范围是托管制度的重要内容，不仅在《基金法》等法律法规以及监管部门、自律组织的各项规范性文件中有所体现，也是基金合同、托管协议的重要组成部分。我们认为，基金托管人的职责范围仅限于相关法律法规的明确规定以及基金合同、托管合同的具体约定，换句话说，非因法律明确规定或合同明确约定，托管人不应承担不利的责任。之所以强调这一点，是因为我们在实务案件中经常发现，管理人跑路后，诉苦无门的投资者经常会转而要求托管人（因为收取了托管费用及通常托管人都是成规模的金融机构）承担道义上（而非法律上）的责任，而一些监管机构为缓解矛盾，也会通过行政手段要求托管人向投资人承担部分赔偿责任。这种处理方式值得商榷。

查阅现有的法律法规和规范性文件，托管人的职责范围主要规定在《基金法》第三十六条、第三十七条，证监会颁布的《证券投资基金托管业务管理办法》（以下简称“《托管业务管理办法》”）第十七条至第二十三条，基金业协会颁布的《私募投资基金信息披露管理办法》第十条和《契约型私募投资基金合同内容与格式指引》第二十五条，中国银行业协会颁布的《商业银行资产托管业务指引》（以下简称“《托管业务指引》”）第十二条等条文中。特别的，《托管业务指引》第十五条明确托管职责仅限于法律法规规定和托管合同约定，通过反面列举的方式明确了托管职责所不包含的内容。需要指出的是，由于我国采取分业监管的模式，因此各项规范性文件的适用范围不同，某一文件可能仅适用于部分私募基金或合同当事人（例如证监会颁布的《托管业务管理办法》仅适用于证券投资基金，而银行业协会颁布的《托管业务指引》仅适用于主体为商业银行的基金托管人），具体的适用情况需要根据个案进行判断。但是在实践中，由于缺乏统一、明确的更高层级规定，法院和仲裁机构可能会根据具体案情一定程度的参考以上规定。

此外，法律法规及规范性文件仅规定了托管人最低限度的职责范围，若相关合同中就托管人约定了更多的义务，或对法定义务作出了更为具体明确的约定，则托管人亦须遵守该等约定。

二、托管人的主要职责为安全保管财产和进行投资监督

总的来看，托管人的法定职责主要集中在安全保管基金财产和对管理人投资进行监督两大方面，此外还涉及到复核基金净值、涉及托管信息披露等其他义务。

1、安全保管财产

在托管人的各项职责中，安全保管基金财产是基金托管人最基本、最核心的职责，其目的在于确保基金财产的完整与独立。该项职责主要涵盖了账户设立、财产保管、依约按照管理人指令进行支付、交割及协助完成基金清算等义务。在实践中，对于证券类的私募基金，因托管财产系闭环状态，可以一直被基金托管人监控，因此关于托管人安全保管职责范围问题争议不多；而在股权类或者资产配置型基金中，基金往往存在多层嵌套投资的情形下，基金与底层资产之间往往存在其他基金或者SPV，此时托管人的安全保管职责是否应当穿透到基金投资的底层资产？

笔者认为，在此种情形下，应当秉持基金合同相对性的原则，托管人仅在该基金三方主体的框架下承担托管人责任。如基金财产已经按照管理人的投资指令从托管账户中投向了其他基金或者作为中间载体的SPV，此时基金财产已经脱离了托管人的直接控制，而由下一级的基金或SPV实际支配，托管人不再是基金财产的保管者，也无法控制资金的流向，在没有合同明确约定的情况下，要求托管人对底层资产履行安全保管职责，无疑对托管人苛以了过重的责任。但是，托管人仍应当履行在该基金框架下的保管职责，例如托管人应当妥善保管对下一级基金或SPV的投资凭证，又如在投资标的向基金分配财产后，托管人应当对返还本基金的财产履行安全保管责任，这也与《私募投资基金备案须知（2019年12月23日）》第（四）条的规定相符。

在笔者代理托管人的一桩案例中，基金合同约定投资于一家有限合伙企业，该有限合伙企业为特殊目的载体，其最终目标是并购目标公司。投资人认为在基金设立后，资金应第一时间从基金托管账户进入该有限合伙企业的账户以进行投资（即使当时并购交易尚未达成），但基金实际运作中并未将资金打入该有限合伙企业的账户，因此投资人认为管理人和托管人均违反了基金合同约定。而笔者提出的代理意见是，该有限合伙企业并非最终投资标的，在被并购的目标公司确定前，资金不应离开基金托管账户，否则资金一旦进入该有限合伙企业将脱离托管人的监管，反而将造成资金安全风险。因此，资金在该有限合伙企业达成并购交易、需要对外支付并购价款之前没有被划到该有限合伙企业账上，非但不是托管人监管不力的违约行为，恰恰是托管人履行了安全保管基金财产职责的具体体现。

2、进行投资监督

关于托管人的投资监督职责，主要是指监督管理人投资运作基金财产的行为，具体体现为审核管理人发出的投资指令，对于不符合要求的指令不予执行并告知管理人。实践中，最为突出的争议就是基金托管人应当对管理人的指令进行实质审核还是形式审核？

笔者认为，除非合同另有约定，否则托管人仅负有形式审核职责，无需进行实质审核。在“管理-托管”体系下，基于法律规定及合同约定对于管理人和托管人赋予权能的不同，托管人履行监督职责，不是对管理人投资决策的“重新考虑”，而是应尽到合理注意义务，遵循必要的监督程序，确保管理人的投资指令形式上符合法律规定和合同约定。原因在于，托管人的有限权利仅仅来源于法律和合同，托管人并不参与基金投资运作的过程，没有权利（实际也没有能力）如管理人一般重新对整个投资决策过程（包括行业研究、寻找标的、尽职调查、商业评估、投资决策、投后管理及退出等）进行复盘。同时，法律法规和合同赋予托管人监督管理人的手段非常有限，且托管人往往仅收取极为低廉的托管费，如果苛求托管人对管理人的投资行为进行实质性监督，实为强人所难，缺乏可操作性，也不符合“权责利相匹配”的原则。

因此，对于该等监督职责，托管人履行的仅是形式审核义务，这一观点，无论是在《托管业务指引》第十五条中，还是在司法实践案例中均得到了明确。例如，在绍兴中院审理的“陆晓锋、中国农业银行股份有限公司绍兴越城支行侵权责任纠纷”案[ (2016)浙06民终4189号]中，法院认为：“上诉人主张被上诉人除了形式审查之外，还需进一步进行实质审查，于约定无据”、“但因托管银行多为单纯履行形式审查之义务，故银行托管并不能完全为投资项目的资金安全背书”。

但“形式监督”不等于不监督，而是区别于管理人对基金的主导管理权，由托管人在法律和合同赋权范围内进行的监督。根据法律规定及行业通常的理解，基金托管人对于投资指令的形式审核，通常分为流程形式审核和内容形式审核两个维度的内容：

（1）流程形式审核，主要包括两方面审核内容，一方面是核对投资指令的形式有效性，主要是核对发出划款指令的被授权人是否是管理人事先通知托管人的授权文件上所载的人员，以及划款指令文件是否加盖预留印鉴并由被授权人签字或加盖名章等；另一方面是核对投资指令要素的形式齐备性，主要是核对划付模式、资金用途、支付时间、金额、账户信息等是否完整。目前很多托管人已经采用电子审批系统对管理人的投资指令进行审核，对此还需提示托管人注意电子系统的应用应有基金合同的依据，或符合基金合同所载的形式审核要求。

（2）内容形式审核，指审核投资指令载明的投资事项是否符合相关法律法规的规定和合同的约定，根据《托管业务管理办法》第二十一条的规定，托管人应当对“投资范围、投资比例、投资风格、投资限制、关联方交易等”进行监督。因此，托管人应该将管理人发来的投资指令中的以上要素与合同约定进行比较，如果符合则审核通过，如果未能符合则应当拒绝执行并告知管理人。

基于笔者的上述分析，我们认为托管人在基金运作过程中的责任边界是相对明确的：从基金运行实务看，在基金“募、投、管、退”四个阶段中，基金募集阶段，托管人主要负责开立专门的基金托管账户；基金投资阶段，托管人主要负责按照基金合同的约定，履行流程形式审核和内容形式审核，使基金投向符合约定要求；基金运行管理阶段，托管人主要负责保存相关文件、做好信息披露、复核基金净值、对基金定期报告出具意见等；基金退出阶段，托管人一般是与管理人一道成立清算小组，并通过清算小组参与资产变现，出具清算报告，分配基金财产等。

『未完待续，我们将在下一篇里接着介绍“这些是常见的托管人责任案件争议焦点”』