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何以解忧?唯有合规——行政处罚法修订草案述评
2020年08月06日赵德铭 | 林昕玥

“当事人有证据证明没有主观过错的,不予行政处罚;法律、行政法规有特别规定的,依照其规定。这是行政处罚法里程牌式的变革,其意义有二:其一,过错责任制度将成为行政处罚的通行原则,但是当事人负有无过错的举证责任。如何举证?唯有事先采取合规措施;其二,将激起企业更大的合规动力。鉴于被行政处罚不仅可能后果严重,并且将成为公开信息,容易授人以柄,给予竞争对手以口实,因而就市场竞争而言,合规将成为企业的一种核心竞争力。”

 

现行《行政处罚法》于1996年由第八届全国人大第四次会议通过,2009年和2017年先后两次在行政处罚的种类、设定和实施方面修改了个别条文。本次《行政处罚法》修订草案(简称“一读草案”)实质性修订了现行《行政处罚法》。该修订草案于2020年6月28日业经全国人民代表大会常务委员会审议,于2020年7月3日进入第一稿的征求意见环节,为期四十五天。一读草案征求意见程序将于8月16日结束。一读草案究竟发出了哪些强烈的信号?本文在此评述如下:

 

一、 企业面临的行政处罚责任风险加大

 

(一)突发事件

 

一读草案第四十六条新增行政机关在应对突发事件过程中,有权依法从重处罚违反突发事件应对措施的行为,并可以简化程序。这显然针对的是当下新冠肺炎疫情以及今后可能的类似性质的突发情况,强化了企业和个人在突发事件发生情况下的遵从义务和责任后果。

 

一读草案

现行行政处罚法

第四十六条

发生重大传染病疫情等突发事件,为了控制、减轻和消除突发事件引起的社会危害,行政机关对违反突发事件应对措施的行为,依法从重处罚,并可以简化程序。

无相应规定

 

(二)行政处罚措施增多

 

一读草案增加七种行政处罚措施,具体包括:通报批评;降低资质等级;不得申请行政许可;限制开展生产经营活动;限制从业;责令停止行为;责令作出行为。

 

虽然这些措施在修订前已在实践中不时出现,但是正式列入行政处罚法,方意味着所有行政执法机关均可以依法采取新的行政处罚措施。对于企业而言,应当警惕新增的处罚措施,其中大多数影响企业运营,例如限制从业、限制开展生产经营活动,这些都将直接影响到企业的核心利益。通报批评会将企业的违法行为公之于众,企业声誉受损;降低资质等级将会使企业的合作方对于企业的信用度打上问号;不得申请行政许可将导致无法从事新的业务,或者旧的许可到期将无法继续该业务。

 

尽管对于新的行政处罚措施,企业也可以诉诸行政法救济,但是鉴于行政司法实践惯性,企业的行政法律责任风险仍然更大。

 

一读草案

现行行政处罚法

第九条

行政处罚的种类:

(一) 警告、通报批评

(二) 罚款、没收违法所得、没收非法财物;

(三) 暂扣许可证件、降低资质等级、吊销许可证件、不得申请行政许可

(四) 责令停产停业、限制开展生产经营活动、限制从业、 责令停止行为、责令作出行为;

(五) 行政拘留;

法律、行政法规规定的其他行政处罚。

第八条:

行政处罚的种类:

(一) 警告;

(二) 罚款;

(三) 没收违法所得、没收非法财物;

(四) 责令停产停业;

(五) 暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照;

(六) 行政拘留;

(七) 法律、行政法规规定的其他行政处罚。

 

 

(三)重点领域行政处罚追责风险加大

 

一读草案将涉及公民生命健康安全的违法行为的追责期限由原来的二年增加至五年。

 

对于涉及生命健康商品的违反检验检疫的行为、涉及公民生命健康安全的违反食品安全的行为,以及违反安全生产或者损害生态环境的违法行为,均可能属于需要追责五年的行为。企业必须相应地加强这些方面的预先合规措施,重点防控上述风险。

 

一读草案

现行行政处罚法

第三十三条

违法行为在二年内未被有权机关发现的,不再给予行政处罚。对涉及公民生命健康安全的违法行为,在五年内未被有权机关发现的,不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。

 

前款规定的期限,从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算。

第二十九条:

违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。

 

前款规定的期限,从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算。

 

(四)地方性法规可补充规定行政处罚

 

一读草案第十二条第二款新规定地方性法规为实施法律、行政法规,对法律、行政法规未规定的违法行为可以补充设定行政处罚。这一规定令人困惑。法律、法规未规定属于违法,谈何行政处罚?立法的初衷是否希望地方法规可以将之规定为违反行为进而规定处罚?倘若如此,该条需要进一步修订。

 

企业需要重视这一修订。这一修订意味着企业不同地域的经营活动,有可能在有的地方视为违法,有的地方则规定为合法,企业需要更加注意地方性法规的合规风险。

 

一读草案

现行行政处罚法

第十二条

地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销营业执照以外的行政处罚。

 

法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定,地方性法规需要作出具体规定的,必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。

 

地方性法规为实施法律、行政法规,对法律、行政法规未规定的违法行为可以补充设定行政处罚。地方性法规拟补充设定行政处罚的,应当通过听证会、论证会等形式听取意见,并向制定机关作出说明。

第十一条:

地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚;

 

法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定,地方性法规需要作出具体规定的,必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。

 

(五)没收违法所得的新规定

 

现行行政处罚法并没有强制规定没收违法所得,一些行政法规规定了没收违法所得。一读草案一旦成为法律,没收违法所得将成为行政机关的处罚常态,违法利益将予以没收。在实务当中,最大的问题是如何界定违法所得,这也是企业的责任风险所在。

 

一读草案

现行行政处罚法

第二十六条

行政机关实施行政处罚时,应当责令当事人改正或者限期改正违法行为;有违法所得的,应当予以没收。

无相应规定

 

(六)行政处罚公示制度化

 

一读草案新规定了行政处罚决定应当对社会公开。这意味着企业行政处罚信息不作为商业秘密处理,企业不合规,将可能产生重大的商誉损失,并可能给竞争者以口实,对于本企业的竞争力造成重大不利影响。

 

一读草案

现行行政处罚法

第五条:

行政处罚遵循公正、公开的原则。

……

对违法行为给予行政处罚的规定必须公布;未经公布的,不得作为行政处罚的依据。

 

第三十六条

行政处罚的实施机关、立案依据、实施程序和救济渠道等信息应当公示。

 

第四十五条

行政处罚决定应当依法公开。

公开的行政处罚决定被依法变更、撤销、确认违法或者确认无效的,行政机关应当在三日内撤回行政处罚决定相关信息并说明理由。

第四条:

行政处罚遵循公正、公开的原则。

……

对违法行为给予行政处罚的规定必须公布;未经公布的,不得作为行政处罚的依据。

 

 

(七)增加行政立案的义务

 

一读草案第五十条增加一项规定,行政机关认为符合立案标准的,应当立案。这一条款新增行政机关在符合立案条件下的立案法律义务,将可能导致今后的行政举报与行政处罚案件数量大大增加。

 

一读草案

现行行政处罚法

第五十条

……

行政机关认为符合立案标准的,应当立案。

无相应规定

 

二、 主动披露与主观过错

 

对于从轻、减轻的情节,一读草案增加了主动披露制度,即第三十条第一款第(三)项所规定的“主动供述行政机关尚未掌握的违法行为的”的情况,从而主动披露制度将正式成为行政处罚有关从轻、减轻情节的重要制度之一。但是,“供述”是刑法用语,宜以“披露”代替之。

 

当事人有证据证明没有主观过错的,不予行政处罚;法律、行政法规有特别规定的,依照其规定。这是行政处罚法里程牌式的变革,其意义有二:其一,过错责任制度将成为行政处罚的通行原则,但是当事人负有无过错的举证责任。如何举证?唯有事先采取合规措施;其二,将激起企业更大的合规动力。鉴于被行政处罚不仅可能后果严重,并且将成为公开信息,容易授人以柄,给予竞争对手以口实,因而就市场竞争而言,合规将成为企业的一种核心竞争力。

 

一读草案

现行行政处罚法

第三十条

当事人有下列情形之一的,应当从轻或者减轻处罚:

(一) 主动消除或者减轻违法行为危害后果的;

(二) 受他人胁迫或者诱骗实施违法行为的;

(三) 主动供述行政机关尚未掌握的违法行为的;

(四) 配合行政机关查处违法行为有立功表现的;

(五) 法律、法规、规章规定其他应当从轻或者减轻处罚的。

违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的,不予行政处罚。

 

当事人有证据证明没有主观过错的,不予行政处罚。法律、行政法规有特别规定的,依照其规定。

第二十七条 

当事人有下列情形之一的,应当依法从轻或者减轻行政处罚:

(一) 主动消除或者减轻违法行为危害后果的;

(二) 受他人胁迫有违法行为的;

(三) 配合行政机关查处违法行为有立功表现的;

(四) 其他依法从轻或者减轻行政处罚的。

 

违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的,不予行政处罚。

 

 

三、 企业的抗辩机会

 

(一)增加了行政处罚的定义

 

该行政处罚定义的范围较大,包括依法减损企业权利或者增加企业义务的惩戒措施,因此比较容易将行政机关的行为纳入行政处罚范畴。其意义在于:如果行政机关的具体行政行为落入该定义,企业作为行政相对人就可以根据行政处罚法以及其他行政法律,寻求法律救济。

 

一读草案

现行行政处罚法

第二条:

行政处罚是指行政机关在行政管理过程中,对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织,以依法减损权利或者增加义务的方式予以惩戒的行为。

未明确定义

 

(二)法制审核制度化

 

本次修订明确了对于重大行政处罚,法制审核审核并通过是行政处罚的先决条件。重大行政处罚包括涉及当事人或者第三人的重大利益并经过听证程序的处罚措施。这一修订意味着中国行政执法将会发生重大变化,将更加注重依法行政。行政处罚处理过程的证据和法律依据问题将成为行政处罚案件的焦点。行政机关的处罚决定是否经过法制审查程序可能成为企业在行政处罚案件中的抗辩理由。

 

一读草案

现行行政处罚法

第五十四条:

有下列情形之一,在行政机关负责人作出决定之前,应当由从事行政处罚决定法制审核的人员进行法制审核,未经法制审核或者审核未通过的,不得作出决定:

(一) 涉及重大公共利益的;

(二) 直接关系当事人或者第三人重大权益,经过听证程序的;

(三) 案件情况疑难复杂、涉及多个法律关系的;

(四) 法律、法规规定应当进行法制审核的其他情形。

第三十八条:

对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚,行政机关的负责人应当集体讨论决定。

在行政机关负责人作出决定之前,应当由从事行政处罚决定审核的人员进行审核。

 

(三)听证程序适用范围扩大

 

鉴于行政处罚措施的增加,原来三种可听证情况扩大为五类,申请听证的期限由原来的三日延长为五日。

 

一读草案

现行行政处罚法

第五十八条:

行政机关拟作出下列行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利,当事人要求听证的,行政机关应当组织听证:

(一)   较大数额罚款;

(二)   没收较大数额违法所得、没收较大价值非法财物;

(三)   吊销许可证件、不得申请行政许可;

(四)   责令停产停业、责令关闭、限制开展生产经营活动、 限制从业;

(五)   法律、法规和规章规定的其他情形。

 

第五十九条

听证应当依照以下程序组织:

(四)  当事人要求听证的,应当在行政机关告知后五日内提出;

……

 

第六十条

听证结束后,行政机关应当结合听证笔录,依照本法第五十四条的规定,作出决定。

第四十二条

行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的,行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。

听证依照以下程序组织:

(一) 当事人要求听证的,应当在行政机关告知后三日内提出;

(二) 行政机关应当在听证的七日前,通知当事人举行听证的时间、地点;

(三) 除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外,听证公开举行;

(四) 听证由行政机关指定的非本案调查人员主持;当事人认为主持人与本案有直接利害关系的,有权申请回避;

(五) 当事人可以亲自参加听证,也可以委托一至二人代理;

(六) 举行听证时,调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议;当事人进行申辩和质证;

(七) 听证应当制作笔录;笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。

 

当事人对限制人身自由的行政处罚有异议的,依照治安管理处罚法有关规定执行。

 

(四)行政处罚决定因重大程序性违法而无效

 

一读草案缩小了行政处罚法中行政处罚无效的范围,所增加的“实施主体不具有行政主体资格的”这一行政处罚无效的情况,本来根据《行政诉讼法》第75条的规定就属于无效。可以预见,行政处罚决定将因违反程序而无效的案件将会减少。

 

一读草案

现行行政处罚法

第三十五条

行政处罚没有法定依据或者实施主体不具有行政主体资格的,行政处罚无效。

 

不遵守法定程序构成重大且明显违法的,行政处罚无效。

第三条第二款:

没有法定依据或者不遵守法定程序的,行政处罚无效。

 

四、 对于行政机关的约束性规定

 

(一)明确地方综合执法权

 

本次修订所明确的地方集中行政处罚权力,将减少企业可能多头应对行政处罚的局面,有利于执法统一以及企业维权。

 

一读草案

现行行政处罚法

第十七条

国家在城市管理、市场监管、生态环境、文化市场、交通运输、农业等领域实行综合行政执法,相对集中行政处罚权,由一个行政机关统一实施相关领域的行政处罚。

 

国务院或者省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权。

 

限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。

无明确规定

 

(二)补充行政处罚证据制度

 

本次行政修订在证据制度上进行了巨大调整,明文列举证据种类并对证据的真实性和合法性提出明确要求,进一步落实行依法行政原则,提高处罚透明度。这将使得企业可能有更多的抗辩理由。

 

一读草案

现行行政处罚法

第三十七条

公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为,依法应当给予行政处罚的,行政机关必须查明事实:违法事实不清、证据不足的,不得给予行政处罚。

 

第三十八条

……

电子技术监控设备记录违法事实应当清晰、准确。行政机关应当对记录内容进行审核,未经审核的,不得作为证据。

……

 

第四十三条

证据包括:

(一) 书证;

(二) 物证;

(三) 视听资料;

(四) 电子数据;

(五) 证人证言;

(六) 当事人的陈述;

(七) 鉴定意见;

(八) 勘验笔录、现场笔录。

证据必须经查证属实,方可作为认定案件事实的根据。

以非法手段取得的证据,不得作为认定案件事实的根据。

第三十六条

除本法第三十三条规定的可以当场作出的行政处罚外,行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的,必须全面、客观、公正地调查,收集有关证据;必要时,依照法律、法规的规定,可以进行检查。

 

(三)新增全记录制度

 

本次修订强调了行政执法全过程记录的要求。全记录制度与上述证据制度异曲同工,均是对于行政机关行政处罚活动的管理和限制,有利于执法公正透明。

 

一读草案

现行行政处罚法

第四十四条

行政机关应当依法以文字、音像等形式,对行政处罚的启动、调查取证、审核、决定、送达、执行等进行全过程记录,归档保存。

无相应规定

 

结语

 

一读草案新规定的无过错证明免责制度、行政处罚决定公开制度,从正反两个方面发出企业应该落实事先合规内控机制的强烈信号。新的行政处罚法将促使企业将合规视为企业的一种核心竞争力,开启企业合规的新时代。