一、投资人主张的请求权基础

1、投资人主张托管人承担违约责任还是侵权责任

实践中，法院或仲裁机构往往会首先要求投资人明确其提出诉请是要求托管人承担违约责任还是侵权责任，以便之后有针对性地进行审理。二者的主要区别在于构成要件有所差异，主张违约责任需要证明托管人存在违反合同约定的行为，而主张侵权责任需要以托管人的加害行为和过错作为构成要件。当然，在实践中，两种构成要件的区分并非完全隔离，例如在托管人是否存在过错的认定中，托管人是否存在违反基金合同或托管协议约定的情形就是一项重要的考量因素。

一般而言，契约型私募基金中基金合同是由投资人、管理人、托管人三方主体共同签署，投资人和托管人均为合同当事人，二者之间存在合同关系，此时才有违约责任产生的基础。因此，契约型基金中的投资人通常可以在违约或侵权请求权中择一行使。而对于合伙型或公司型的私募基金，往往是由投资人与管理人签订基金合同，而在设立合伙企业或者公司之后，由合伙企业或公司与托管人签署托管协议。此时投资人与托管人之间并没有直接的合同关系，因此投资人不能主张违约责任而只能主张侵权责任。

2、投资人主张托管人单独承担责任还是与管理人连带承担责任

根据《基金法》第一百四十五条的规定，管理人和托管人以单独承担责任为原则，但是在共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的情形下，应当承担连带赔偿责任。因此，如果投资人主张管理人与托管人承担连带责任，投资人需要证明管理人和托管人存在共同违约或共同侵权行为。

二、请求权的各项构成要件是否符合

1、托管人是否妥善履行了法定或约定义务？

如上所述，托管人的责任边界应当以法律规定和合同约定为限。实践中，对于违约责任，托管人在基金运作过程中是否违反了法律规定和基金合同的相关职责是法院或仲裁庭认定的基础；而对于侵权责任，法院或仲裁庭看重托管人是否违反了法定义务。从目前实践中基金合同和托管协议的约定来看，托管人的合同约定义务与法定义务存在很大的重合，均主要为安全保管财产和监督投资两项职责。

特别需要注意的是，托管人承担责任主要有两种情况，一种是管理人不存在过错，托管人单独未能妥善履行保管职责或监管职责，例如对管理人符合合同约定的投资指令执行有误；另一种则是管理人存在违法或违约情形，同时托管人未能妥善履行监督职责，例如错误地审核通过并执行了管理人违法或违约的投资指令。在实践中，后者更为常见，而在此种情形下，如果未能证明管理人存在违法或违约行为，或者因特殊原因投资人抛开管理人而直接起诉托管人，那么法院和仲裁机构一般较难直接单独认定托管人因未履行对管理人的监督职责而承担责任。

2、投资人是否需要证明托管人存在过错？

对于侵权责任而言，其归责原则为过错责任原则，过错是其中的一项构成要件，投资人需要举证证明托管人存在过错。具体到涉及托管人的基金纠纷而言，认定托管人过错的标准，主要看托管人是否尽到了“一个合理人的应有注意”。由于托管人的职责边界仅以法律规定和合同约定为限，托管人原则上不需要承担超出以上部分的职责，因此对于法定和约定职责之外的事项负有的注意义务较有限，所以判断托管人过错的核心还是在于判断托管人是否存在违反法律规定或基金合同约定的情形。如果投资人能够证明托管人存在违法或违约行为，则托管人显然未尽到合理的注意义务，事实上已经隐含了托管人构成过错的情形。

而对于违约责任而言，根据《合同法》第一百零七条，违约责任的归责原则是严格责任，投资人仅需证明托管人存在违约行为即可，并不需要单独证明托管人存在过错。另外，如上所述，如果托管人存在违法违约行为，那么事实上当然地构成托管人过错。因此，责任认定的重点还是回到了托管人是否存在合同项下的具体违约行为，以及该违约行为对应何种违约责任这一核心问题上。

3、投资人的损失与托管人行为是否有因果关系

私募基金投资属于风险较高的投资品类，不具有保本保收益的属性。作为合格投资者，应当有能力认识和承受相应的投资风险。因此在投资出现损失的情况下，需要区分投资人的损失是属于正常的投资风险，还是因管理人或托管人违法违约行为所造成的损失，即该损失与托管人行为是否有因果关系。只有在投资人的损失是因托管人的违法违约行为所导致的情形下，才能责令托管人承担责任，且托管人赔偿责任的范围只能限于因为其没有妥善履行其保管和监督义务而导致的投资人损失部分。

三、托管人与管理人责任分配问题

如果法院或仲裁庭最终认定托管人和管理人均应当承担赔偿责任，但托管人和管理人不构成《基金法》第一百四十五条规定的共同行为，仅是单独存在违约或侵权行为时，法院或仲裁庭一般会根据双方过错程度进行分配。一方面，需要考虑管理人和托管人之间的过错大小；另一方面，也要考虑托管人自身过错的严重程度，对于托管人的故意、重大过失和普通过失行为，其承担的责任范围也应当有所不同。

实践中，管理人是基金运作的“主角”，全面掌握了基金的运行，当管理人存在违法违约行为时，往往产生的后果更严重，因此一般需要承担更重的责任。而托管人是基金运作的“配角”，基金运行中的权利及责任都相对有限，且往往收取的托管费较之管理人收取的管理费而言也比较低廉，因此即使被判定存在自身过错，法院或仲裁庭通常要求托管人承担的赔偿责任会较轻，也可能出现综合考虑后裁决托管人仅承担部分补充责任的情况。

四、案件审理中的“刑民交叉”问题

在实践中，较为常见的是私募基金管理人涉及非法集资等刑事案件，主要涉及罪名包括非法吸收公众存款罪及集资诈骗罪等，此时私募基金往往成为管理人进行非法集资的手段和方式，如果投资人向管理人、托管人提起诉讼，就可能会出现“刑民交叉”的情形。在此情形下，需要注意“先刑后民”和“刑民并行”的不同适用。特别的，最高院司法解释从严格意义上讲虽仅约束人民法院审理的诉讼案件，但仲裁机构对司法解释中涉及私募基金领域“刑民交叉”事项一般也会进行参照。

具体而言，“先刑后民”一般包括两种情形，即法院驳回民事案件的起诉或法院中止审理民事案件。按照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条和《最高人民法院关于印发〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉的通知》（以下简称“《九民纪要》”）第129条规定，就同一事实提起的以犯罪嫌疑人或者刑事被告人为被告的民事诉讼，人民法院应当裁定不予受理或驳回起诉，受害人的民事权利保护应通过刑事追赃、退赔方式解决。根据《九民纪要》第130条的规定，如果民商事案件的审理须以刑事案件的审理结果为依据，那么法院可以中止审理。而“刑民并行”的情形规定在《九民纪要》第128条，同一当事人因不同事实分别发生民事纠纷和涉嫌刑事犯罪的，民事案件和刑事案件应分别审理，法院一般会对民事案件继续审理。

在此类“刑民交叉”的案件中，民事案件究竟应继续审理、中止审理，还是被不予受理或驳回起诉而改走刑事追赃退赔程序，主要以民事案件与刑事案件是否是基于“同一事实”所引发，以及犯罪嫌疑人或刑事被告人是否同为民事诉讼被告等来进行判断，而如何认定“同一事实”，则需要根据案件的不同情况进行具体分析。

结语

在投资者保护进一步强化的趋势下，私募基金的托管人因其独立于管理人的地位和保管基金财产的功能要求，必然要承担起相应的监督职责。但是托管人并非万能，其职责范围不应被无限扩大，而应是有限且明确的。因此，在私募基金托管人相关争议案件中，应当明确以合同约定和法律规定为边界，在综合分析法律关系、义务种类、过错程度、因果关系等问题的基础上，对托管人是否承担责任及其范围进行综合判定。只有如此，才能真正有助于清晰地界定各方权责，对于违法违约的主体要打击，对于守法守约的主体要保护，从而促进基金行业的长期健康发展。

『完』