一、指南出台的背景
2011年以来，中国反垄断执法机构陆续查处了IDC、高通等公司滥用知识产权垄断案件，被调查的企业主要在标准必要专利市场滥用市场支配地位，违反FRAND原则实施收取不公平高价专利许可费、附加不合理交易条件等行为。出于规范知识产权领域的自由竞争和激励创新的需要，立足于对过往滥用知识产权垄断行为执法经验的总结，自2012年开始中国反垄断机构着手起草关于滥用知识产权反垄断的相关指南和规定[1]。2015年12月31日国家发改委发布了由其牵头起草的《关于滥用知识产权的反垄断指南（征求意见稿）》，2016年5月2日原国家工商总局发布了《关于滥用知识产权的反垄断执法指南（国家工商总局第七稿）》，2017年3月23日颁布国务院反垄断委员会办公室发布了《关于滥用知识产权的反垄断指南（征求意见稿）》。最终，2019年1月4日，完成起草工作，并于2020年8月正式对外发布《关于知识产权领域的反垄断指南》（下称《知识产权指南》）。
1995年，为了平衡知识产权保护与反托拉斯法之间的紧张关系，美国司法部与联邦贸易委员会联合制定了《知识产权许可反托拉斯指南》，建立了美国知识产权的反托拉斯政策框架，该指南于2017年1月做了迄今为止唯一一次修订。欧盟关于知识产权许可行为的监管主要针对技术转让协议，原则上将其视作是可被豁免的纵向限制协议，但是其中有部分不予豁免的许可行为都集中规定在2014年修订发布的《关于技术转让协议适用<欧盟运行条约>第101（3）条的规定》和《关于技术转让协议适用<欧盟运行条约>第101条的指南》中。此外， 2011年欧盟委员会颁布的《关于横向合作协议适用<欧盟运行条约>第101条的指南》中则涉及了研发协议（R&D Agreements）和标准化协议（Standardisation Agreements）的问题。欧盟和美国的相关规定给中国的《知识产权指南》提供了很多的借鉴内容。
二、指南的整体框架
《知识产权指南》共有五章总计二十八条，具体包括总则、可能排除限制竞争的知识产权协议、涉及知识产权的滥用市场支配地位行为、涉及知识产权的经营者集中和涉及知识产权的其他情形等。在考虑完整性和中国知识产权反垄断执法实践经验的同时，《知识产权指南》重点关注了一些特殊的与知识产权许可相关的垄断协议和滥用市场支配行为。
总则部分对知识产行为与反垄断法的关系做了简要阐述，指明了指南的目的是对滥用知识产权行为适用《反垄断法》提供指引，提高执法透明度，提出了对知识产权行为进行竞争分析的原则、思路以及相关市场如何界定等。第二、三章分别列举了部分典型的知识产权行为，主要对各行为排除、限制竞争的影响因素做了说明。在知识产权协议章节，列举了部分横向协议如联合开发、交叉许可、标准制定以及部分纵向协议如排他性回授和独占性回授、不质疑条款和其他限制协议等。在滥用市场支配地位行为章节，列举了以不公平的高价许可知识产权、拒绝许可知识产权、涉及知识产权的搭售、涉及知识产权的附加不合理交易条件和涉及知识产权的差别待遇行为等。第四章就经营者集中过程中涉及的知识产权行为做了一些规定。最后一章，则主要对专利联营、标准必要专利涉及的特殊问题和著作权集体管理组织等三个特殊问题做了分析。
三、指南的具体内容及评述
（一）《知识产权指南》体现了与国际接轨的监管态度
1、认可知识产权与反垄断的目标是一致的
《知识产权指南》总则部分开宗明义地指出，反垄断与保护知识产权具有共同的目标，保护竞争、激励创新，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益。这一点与美国《知识产权许可反托拉斯指南》和欧盟的规则的基本态度是一致的。
知识产权制度为新颖的实用性产品、更高效的方法和原创表达作品的创新者确立可执行的财产权，在一定时间内授予创新者利用其创新成果的垄断权，激励创新及其传播和商业化。同时，权利人基于知识产权的专有性而拥有强大的市场力量，的确会形成市场壁垒，从而一定程度上可能产生排斥竞争的后果。反垄断法则是基于维护竞争和消费者福利的考量，对此潜在的反竞争性做出规制，二者之间必然存在一定的平衡和协调，这是知识产权反垄断规则的立足点。
2、在反垄断法框架内将知识产权视为一项合法的财产权
《知识产权指南》认为经营者滥用知识产权排除、限制竞争行为不是一种独立的垄断行为，进行竞争分析时应遵循以下几项原则：（1）采用与其他财产性权利相同的规制标准，遵循《反垄断法》相关规定；（2）考虑知识产权的特点；（3）不因经营者拥有知识产权而推定其在相关市场具有市场支配地位；（4）根据个案情况考虑相关行为对效率和创新的积极影响。核心在于最后两点，即不推定知识产权人具有市场支配地位，并认可知识产权行为具有提升效率、促进创新的效果。以上原则几乎照搬了美国和欧盟的态度。欧盟同时还提出了以下分析原则：[2]（1）仅针对行使权利的行为。专利权的取得属于各成员国国内法事项，欧盟不予干预。但在权利行使过程中如果影响到成员国之间贸易，损害共同市场的竞争，应当为《欧盟运行条约》第101条禁止；（2）权利穷尽原则。知识产权的限制只及于权利产品的首次销售，此后便不得以知识产权来对抗他人对该产品的使用；（3）区分对待竞争者之间（横向关系）、非竞争者之间（纵向关系）协议。技术许可协议是否是竞争者之间订立的，对技术之间和技术内部的竞争限制作用有着巨大的差别，应当分别讨论。[3]
3、明确建立了知识产权行为反垄断分析的思路和框架
《知识产权指南》指明按四个步骤对知识产权行为进行反垄断分析：分析行为的特征和表现形式；界定相关市场；分析行为对市场竞争产生的排除、限制影响；分析行为对创新和效率的积极影响。采取的是合理分析原则的思路，与美国和欧盟的分析框架保持一致。更详细来说，国际通行的知识产权（许可）行为的反垄断分析框架如下：（1）界定受行为影响的相关市场（商品市场、技术市场或创新市场）；（2）评估双方各自所具有的市场力量；（3）分析在所有相关市场上产生的潜在反竞争影响；（4）分析行为是否带来效率或具有其他正当理由；（5）为达到促进竞争的效果，施加转让许可的限制是否具有合理的必要性？（6）平衡反竞争影响和对竞争的促进作用。
（二）在相关市场问题上相对保守
1、相关技术市场
《知识产权指南》认为如果仅界定相关商品市场难以全面评估行为的竞争影响，可能需要界定相关技术市场。相关技术市场是指由需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或者一类技术所构成的市场。不论是美国的《知识产权许可反托拉斯指南》还是欧盟的《关于技术转让协议适用<欧盟运行条约>第101条的指南》，均明确提出技术市场的概念。
美国和欧盟还进一步提出了研发市场（创新市场）的概念，即当知识产权行为对于创造性或改进性的产品、方法会造成反竞争的限制时，就有必要针对独立的研发市场竞争状况进行分析。欧盟《关于技术转让协议适用<欧盟运行条约>第101条的指南》指出，通常情况下，执法机构都倾向于仅仅分析相关商品市场和技术市场上对现有产品和技术的竞争影响。但在极少情况下，技术许可协议也可能会延缓那些最终将替代现有商品或技术的改进性新商品的推出。这时技术许可协议对于创新的影响就可能需要独立分析。中国《知识产权指南》没有采纳这一概念，仅仅指出在个案情况下，可以考虑行为对创新、研发等因素的影响。
2、市场份额的计算
《知识产权指南》关于相关技术市场的市场份额的计算依据，明确提出了三个标准：（1）利用该技术生产的商品在相关市场的份额；（2）该技术的许可费收入占相关技术市场总许可费收入的比重；（3）具有替代关系技术的数量。欧盟也认可技术许可费或使用技术生产的商品市场份额作为衡量指标。但如果许可技术是新技术，即便没有任何替代技术，而该技术还没来得及产生销售额，则认定其市场份额为零，自销售开始后才开始认定该技术所占的市场份额。[4]美国的指南中，也强调市场份额对评估竞争效果的重要性。如果市场份额无法获取，而各项竞争性技术看起来确实可相互替代，也即在使用成本相当的情况下具有密切可替代性，则执法机构可以认为各项技术具有相同的市场份额。
3、对市场支配地位判定
在市场支配地位判定方面，《知识产权指南》除了要求依据《反垄断法》第十八条、第十九条规定的认定或者推定市场支配地位的因素和情形进行分析外，还列举了三个可具体考虑的因素：（1）交易相对人转向具有替代关系的技术或者商品等的可能性及转换成本；（2）下游市场对利用知识产权所提供的商品的依赖程度；（3）交易相对人对经营者的制衡能力。
欧盟《关于技术转让协议适用<欧盟运行条约>第101条的指南》中对许可人的市场支配地位的认定需要考虑当事人的市场地位、竞争者的市场地位、许可产品的买方的市场地位、进入壁垒、市场成熟程度等因素。综合看来，首先，市场份额是衡量市场支配力的重要指标，市场份额越高的市场支配力越大；其次，市场上竞争者的数量越多越强大，则任何一个市场参与者单方事实上市场支配力的可能性也较小；最后，市场壁垒分析可以为市场支配力提供间接证据。
（三）在安全港规则上采取折中立场
为了提高执法效率，给市场主体提供明确的预期，《知识产权指南》设立安全港规则，下表是中、美、欧三方的安全港规则对比：
《知识产权指南》融合借鉴了美国和欧盟的经验。欧盟虽然认可了技术市场的概念，但是评估市场份额仍以技术产品的价值为基础，且对于没有产生技术产品的新技术不认可其市场力量（市场份额为零）。美国则明确提出涉及知识产权的商品市场、技术市场和创新市场的基础上，将可替代性技术或技术研发者的数量也纳入市场力量的考量指标。中国的《知识产权指南》基本没有认可创新市场的概念，在评估市场力量的方法上却接受了美国计算可替代性技术的方法，总体上看在安全港规则（市场份额门槛）上采取了折中欧美的立场。
（四）重点列举了部分典型行为
《知识产权指南》第二、三章列举了反垄断监管重点关注的知识产权行为，与美国、欧盟的相关规则类似。下表是中、美、欧重点列举的典型行为对比：
1、联合研发
《知识产权指南》指出联合研发是指经营者共同研发技术、产品等，及利用研发成果的行为。分析联合研发对相关市场竞争产生的排除、限制影响，可以考虑以下因素：（1）是否限制经营者在与联合研发无关的领域独立或者与第三方合作进行研发；（2）是否限制经营者在联合研发完成后进行后续研发；（3）是否限定经营者在与联合研发无关的领域研发的新技术或者新产品所涉知识产权的归属和行使。
美国的《知识产区许可反托拉斯指南》对于横向合作关系的知识产权行为只是泛泛论及。欧盟也基本认为合作研发协议一般不会对竞争产生限制，尤其是非竞争者之间的联合研发协议。根据欧盟《关于横向合作协议适用<欧盟运行条约>第101条的指南》第3章，关于研发协议的竞争关切一般集中在两个方面，一是借联合研发的名义实施价格串谋、限制产量等核心卡特尔行为，二是联合研发的经营者联合起来的市场份额较大，通过联合研发可能会筑高市场壁垒，特别是对潜在的技术创新（创新市场）造成遏制。
2、交叉许可与专利联营
交叉许可是指经营者将各自拥有的知识产权相互许可使用。专利联营是指两个或者两个以上经营者将各自的专利共同许可给联营成员或者第三方，俗称“专利池”。由于交叉许可和专利联营具有横向联合且通常具有排他性，主要的竞争关切仍然是在可能的核心卡特尔行为以及联合排他许可对竞争的限制效果。《知识产权指南》提出的反竞争分析的重点就在排他性上。
另外，在专利池的监管方面，美国和欧盟都就专利池的组建提出了一些特殊的要求，如美国《知识产权许可反托拉斯指南》提出了两个原则：（1）专利池中应当只放入互补性、必要性、非可替代性的专利；（2）应当尽可能限制专利人通过专利联营接触或相互交换商业秘密信息。欧盟在《关于技术转让协议适用<欧盟运行条约>第101条的指南》中规定符合以下条件的专利池将免于适用《欧盟运行条约》第101条：（1）专利池的组建过程向所有利益相关权利人开放；（2）采取了足够防范措施确保只纳入必要的专利（必要且互补）；（3）采取足够的防范措施限制交换组建专利池的敏感信息；（4）被纳入专利池的专利技术都是非排他的许可；（5）专利池技术基于FRAND原则对外许可；（6）专利池专利的贡献方和被许可人有权自主开发竞争性产品和技术；（7）专利池专利贡献方和被许可人有权自主就专利池中专利的有效性和必要性提出质疑。同时，欧盟依据以下原则评估专利池对外许可方面的反竞争性：（1）专利池的市场支配力越强，则其反竞争的风险越高；（2）专利池的市场支配力越强，则拒绝许可或歧视性许可违反《欧盟运行条约》第101条的可能性越大；（3）专利池的排他性或对替代性专利组合的限制应当是有限度的；（4）技术许可协议不应当包含核心限制内容。
3、排他性回授、独占性回授和不质疑条款
回授是指被许可人将其利用被许可的知识产权所作的改进，或者通过使用被许可的知识产权所获得的新成果授权给许可人。排他性、独占性回授是指仅有许可人、其指定的第三方或被许可人有权实施回授的改进或者新成果。通常情况下，独占性回授比排他性回授排除、限制竞争的可能性更大。美国和欧盟基本上也都认为非独占性回授的反竞争性不强，而对于独占性回授的分析重点在于授权人的市场支配力量以及回授对于创新的遏制。欧盟《关于技术转让协议适用<欧盟运行条约>第101（3）条的规定》第5.1条规定了两项不能直接豁免的排他性许可中的限制行为：独占性回授和不质疑条款。
关于不质疑条款，美国《知识产权许可反托拉斯指南》没有说明。欧盟《关于技术转让协议适用<欧盟运行条约>第101条的指南》中指出，无效的知识产权不构成知识产权，被许可人有权利质疑无效的专利权，否则对于创新是有遏制的。当然如果是因为被许可人长期不适用导致专利过期或者许可的专利是免费的，则不质疑条款也不会存在反竞争的问题。当然，禁止质疑技术权利归属的条款通常不会有反竞争的效果。另外，对于一旦被质疑就可能被公开的know-how技术的不质疑条款也是可被豁免的。美国《知识产权许可反垄断指南》虽然没有直接提及不质疑条款，但是明确指出权利人实施无效或不可执行的知识产权的行为可受反托拉斯法规制。
4、以不公平高价许可
《知识产权指南》第15条关注了知识产权许可费的问题，关注点在以不公平高价许可知识产权行为。近年来中国执法机构在高通案、IDC案等滥用标准必要专利行为案件中积累了大量经验，其着眼点集中在“不公平高价许可”行为上，这是与美国和欧盟不同的执法政策倾向，而第15条就是中国执法经验的总结和提炼。
欧盟《关于技术转让协议适用<欧盟运行条约>第101条的指南》中许可费安排的关注在于：（1）认可了各种通行的许可费计算和支付方式；（2）交叉许可情况下，竞争者之间不得有固定价格等核心限制的行为，另外，如果交叉许可中的许可费过高，也会推高终端市场价格，在对许可费进行评估时可以比较被许可人支付的相同或可替代性技术的许可费；（3）非竞争者之间的许可费安排方面，以终端产品价值为基础计算和收取许可费，既便于测算许可费，但可能产生封锁效应，需要做个案分析。
5、拒绝许可
《知识产权指南》认为具有市场支配地位的经营者，尤其是其知识产权构成生产经营活动的必需设施时，其没有正当理由拒绝许可知识产权，可能构成滥用市场支配地位，排除、限制竞争。1997年美国第九巡回法院Kodak案和2000年美国联邦巡回上诉法院CSU案，确立了知识产权的拒绝许可适用《谢尔曼法》的原则。1996年欧洲法院审理的Magill案则是第一次在知识产权领域适用“关键设施原则”的案件，2001年欧盟委员会对德国的IMS公司采取临时措施，要求其必须将其受版权保护的数据采集工具许可给其竞争对手使用，但随后欧洲初审法院推翻了委员会的决定。总体来看，拒绝交易行为的认定在反垄断法框架内就适用很严格的标准，而知识产权本身就具有排他性，因此，在知识产权拒绝许可问题上各国反垄断执法机构都采取谨慎态度。
6、搭售
《知识产权指南》规定，涉及知识产权的搭售是指知识产权的许可、转让，以经营者接受其他知识产权的许可、转让，或者接受其他商品为条件。知识产权的一揽子许可也可能是搭售的一种形式。
欧盟《关于技术转让协议适用<欧盟运行条约>第101条的指南》认为搭售行为的正面效果与负面效果并存，需要个案评估。搭售行为不论是否发生在竞争者之间，都可以适用“安全港”规则得到豁免。美国《知识产权许可反托拉斯指南》认为当买方在搭售产品上拥有市场力量，对被搭售产品市场的竞争有损害，且其经济效率小于反竞争影响时，执法机构将展开搭售执法调查。对于一揽子许可，美国当局承认其促进效率的积极作用，如果构成搭售安排，执法机构将根据适用于其他搭售相同的原则评估其竞争效果。
7、许可中的其他限制
《知识产权指南》第12条规定了大量的涉及知识产权许可协议中的其他限制性，包括使用领域限制、区域限制、客户限制、数量限制等等。欧盟在《关于技术转让协议适用<欧盟运行条约>第101条的指南》第4章专门就排他许可、销售限制、产量限制、使用领域限制、自用限制等也都有专门阐释。
在《知识产权指南》第18条中，罗列了包括强制独占性回授或排他性回授、不质疑（专利有效性、提起侵权诉讼、专利到期等）、限制使用竞争技术或商品（不竞争义务）、强迫交叉许可和指定交易等不合理限制性条件。其中，关于不竞争义务，美国和欧盟的相关指南都有专门论述，美国《知识产权许可反托拉斯指南》提出对不竞争义务的评估主要考虑：（1）该安排促进许可人技术利用和开发的程度；（2）该安排反竞争地组织利用和开发竞争技术，或以其他方式限制本应竞争的技术之间相互竞争的程度。欧盟《关于技术转让协议适用<欧盟运行条约>第101条的指南》指出不竞争义务虽然有减少许可技术被盗用的风险和促进被许可人的投资的好处，可是其所带来的的主要竞争风险是排斥第三人的技术。当被许可人的市场地位越强大，对竞争性技术的排斥效果就越严重，甚至会产生网络效应和累积效果。
（五）针对经营者集中的知识产权行为设专章说明
《知识产权指南》还专门涉及知识产权的经营者集中行为。《知识产权指南》指出涉及知识产权的经营者集中有一定特殊性，主要体现在构成经营者集中的情形、审查的考虑因素和附加限制性条件等方面。而审查涉及知识产权的经营者集中，适用《反垄断法》第四章规定。欧盟在2004年《欧盟并购条例》中认为合并中的知识产权转让行为，首先要判断其属于集中的组成部分，还是仅仅是某项交易的附属性限制，还是既不属于集中的组成部分也不属于附属性限制。这样区分的目的是对经营者集中的知识产权行为分别适用不同的并购规则。美国《知识产权许可反托拉斯指南》也表示知识产权转让是非常适合通过并购审查的原则和标准来分析，特别是2010年《横向并购指南》中的分析原则和标准。针对知识产权所有人对该知识产权的直接出售和某人通过授权、出售或其他转让方式取得知识产权专属许可的交易，执法机构将适用并购分析的原则和标准。
（六）标准必要专利的反垄断问题
目前，标准必要专利的反垄断问题成为知识产权与反垄断交叉领域的热点，迄今为止中国关于知识产权的反垄断执法基本集中在标准必要专利方面，中国执法机构在这个问题上拥有较多的经验和心得，《知识产权指南》第27条对于该问题专门做了阐述。标准必要专利是指实施某项标准必不可少的专利，认定拥有标准必要专利的经营者的市场支配地位，除了依据《知识产权指南》第14条分析之外，还可以考虑以下因素：（1）标准的市场价值、应用范围和程度；（2）是否存在具有替代关系的标准或者技术；（3）行业对相关标准的依赖程度；（4相关标准的演进情况与兼容性；（5）纳入标准的相关技术被替换的可能性。第27条还对拥有市场支配地位的标准必要专利权人申请“禁令救济”的反竞争性提供了分析标准。
欧盟在《关于横向合作协议适用<欧盟运行条约>第101条的指南》的“标准化协议”部分花费大量篇幅论述FRAND原则的重要性，并明确提出标准化组织应当在其知识产权政策中引入FRAND原则，标准化协议中规定了基于FRAND原则获取专利的条款，通常不会被认为属于欧盟竞争法所指的垄断协议。[6]美国《知识产权许可反托拉斯指南》虽然没有对标准必要专利的问题做明确规定，但是2013年美国司法部与专利与商标局联合发布了一份《关于标准必要专利自愿遵守F/RAND义务的救济措施的政策声明》，对该问题有详细的阐述。
比较看来，中国反垄断执法机构在标准必要专利的反垄断问题上，采取的是依循反垄断法框架进行监管的立场，在高通案中，执法机构把滥用标准必要专利的行为分解为各个具体的反竞争行为来看待，在《知识产权指南》中也只针对标准的制定行为以及标准必要专利的市场支配地位的评估、禁令救济问题做了特别的规定，其他在标准必要专利许可过程中的行为不视为特殊的行为，并且FRAND原则也没有作为明确的评估因素引入。在这个问题上，显现出中国监管态度的独特性，同时也展现了中国执法机构在这个问题上自信。
四、总结
总体来看，中国的《知识产权指南》立足于自身实践经验，同时也参考和借鉴了美国和欧盟的成熟立法成果，在宏观上和原则性问题上做到了与国际同行保持相同标准，同时在具体问题上也展现了自己的独立态度，是一部值得赞许的反垄断指南。当然，《知识产权指南》在风格上仍偏重于硬法，整体以负面评价条文居多，积极引导性条文较少，相比于美国和欧盟，也不见案例性解释，这是未来还可以继续改善的地方。此外，指南在整体逻辑上没有采纳美国和欧盟都反复强调的竞争性许可和非竞争性许可的区分，因此在行为评价的引导性方面显得更弱，这些问题未来仍然还是可以进一步展开讨论的。
注释：
[1] 2015年4月原国家工商总局颁布了《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》。
[2] 见于《关于技术转让协议适用<欧盟运行条约>第101条的指南》第2.1条第5、6段，第2.4条。
[3] 美国《知识产权许可反托拉斯指南》第3.3条对此也有详细讨论。
[4] 见于《关于技术转让协议适用<欧盟运行条约>第101条的指南》第3.3条90段。
[5] 欧盟《关于技术转让协议适用<欧盟运行条约>第101条的指南》中将此处的滥用行为放在Application of Article 101(1) and Article 101(3) of the Treaty Outside the Scope of the TTBER处规制，而非由《欧盟运行条约》第102条规制。
[6] See Guidelines on the application of Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union to horizontal co-operation agreements, para 280,283; Guidelines on the application of Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union to technology transfer agreements, para 196.
