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反垄断新规系列解读 | 之三:国务院反垄断委员会《横向垄断协议案件宽大制度适用指南》评述
2020年08月17日万江 | 郭程

中国关于垄断协议的宽大制度源于《反垄断法》第四十六条第二款,原国家发改委发布的《反价格垄断行政执法程序规定》和国家工商总局发布的《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》、《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》对宽大制度做了一定的细化,但仍嫌操作性不足,客观上需要就宽大制度出台更为详细的指导性规范。2015年开始,国务院反垄断委员会着手组织起草反垄断宽大制度指南,2016年当时负责牵头起草的国家发改委发布了《横向垄断协议案件宽大制度适用指南》(征求意见稿),几易其稿后,2019年1月 4日,完成起草工作。2020年8月《横向垄断协议案件宽大制度适用指南》(以下简称《指南》)联同其他三项反垄断指南一并正式颁布。《指南》对宽大受理案件的标准、处罚减免幅度、申请程序、申请材料要求、标记制度、申请人义务等多方面做了详尽的说明。该《指南》立足于中国自身的行政执法经验,深入借鉴欧盟和美国的做法,大大提高了宽大制度的可操作性和透明度,为执法人员和广大经营者提供了详细的指引,相信会极大地激发宽大制度在反垄断调查中的积极作用。

 

一、《指南》的框架和主要内容

 

《指南》总计有16条,包括指南的目的和依据、宽大制度的意义和适用范围、宽大的申请、宽大的受理、宽大顺位的确定、宽大决定等内容。首先,《指南》开篇指明了法源及制度设立意义。其次,《指南》完善了宽大制度的申请与受理程序,明确宽大制度适用于横向垄断协议,鼓励经营者通过匿名方式事先与执法机构取得联系,明确正式提交材料的要求及证据标准;再次,《指南》首次确立了标记制度(Marker),对申请者顺位的确定、初步报告内容以及顺位的取消都进行了详细的规定。最后,《指南》还明确了宽大减免的幅度以及减免的范围,同时提出宽大决定应当向全社会公开。

 

二、《指南》关于宽大制度的突破性规定

 

根据世界各国的经验看,垄断协议的宽大机制事涉敏感,制度设计越透明,越具有可操作性,宽大机制就越受到经营者的青睐,也才能真正发挥制度的作用。《指南》针对宽大制度,在以下方面做了突破性的规定:

 

1、明确宽大制度适用对象

 

《指南》明确规定宽大制度的适用对象是横向垄断协议。但是,在过去十年中国的反垄断法执法实践当中,出现过就非横向垄断协议案件适用宽大制度的案例,《指南》的声明可以看到整合后新成立的执法机构在这一问题上的明确态度。实际上,世界上绝大部分国家和地区的反垄断执法中的宽大程序仅适用于横向核心卡特尔案件,《指南》的出台澄清了这个向来模糊的问题,具有积极的意义。

 

2、 明确申请者提交的材料内容及证据提交的标准

 

《反垄断法》第四十六条第二款规定“经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的,反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。”但是经营者如何报告以及什么样的证据才算是“重要证据”,在执法实践中一直缺乏明确的标准。《指南》第六条正面回答了这个问题。经营者应当明确承认从事了涉嫌违反《反垄断法》的垄断协议行为,详细说明达成和实施垄断协议的具体情况,包括垄断协议的参与者的情况、联络情况、协议涉及的具体内容、协议影响的范围以及持续时间等。而关于“重要证据”,分为两种情况做判断:若执法机构尚未掌握案件线索或者证据的,重要证据应当是足以使执法机构立案或者启动调查的证据;若执法机构已经立案或者启动调查,重要证据是指对执法机构尚未掌握的,并且能够认定构成《反垄断法》第十三条规定的垄断协议的证据。《指南》第八条进一步明确了“重要证据”是在“垄断协议的达成方式、实施行为或垄断协议的内容、达成和实施的时间、涉及的产品或者服务范畴、参与成员等方面”具有“更大证明力或者补充证明价值”的证据。

 

3、正式引入标记制度

 

宽大程序的核心是确定经营者申请的顺位,而确定顺位的核心标准就是经营者申请的时间先后(时间标准)和报告情况的有效性、真实性和全面性(报告质量标准)。实践中,经营者申请宽大的时间是客观的,但其提供的证据是否构成重要证据,何时达到执法机构的要求,相对不确定。为了明确法律预期,鼓励经营者主动报告违法行为,需要在一定期限内保护申请人的时间顺位。这就是所谓的标记制度。该制度能够最大程度的保证宽大程序的透明度和实施效率,同时也能够真正发挥宽大制度对经营者的激励作用,已经成为全世界各国反垄断宽大程序的标配制度。《指南》第七、八、十一条对此专门作了规定,也标志着标记制度在中国落地。

 

4、明确赋予申请人更严格的附加义务

 

《反垄断法》第四十六条第二款只规定了给予宽大的两个法律要件:主动报告和提供重要证据。事实上,这两个条件只是获得宽大的最基本条件。除此之外,根据美国和欧盟的经验,申请宽大的经营者还必须承担一些附加义务,否则很难保证执法机构顺利通过宽大程序实现查处卡特尔案件的目标。《指南》第十条罗列了五项附加义务:一是提出宽大申请后立即停止涉嫌违法行为;二是迅速、持续、全面、真诚地配合执法机构的调查工作;三是不存在隐匿、销毁、转移证据或者提供虚假材料、信息的行为;四是不得对外公开披露向执法机构申请宽大的情况;五是不得有其他影响反垄断执法调查的行为。同时,还进一步明确,对于横向垄断协议的胁迫者和组织者执法机构将不给予免除处罚,但可以视情况给予减轻处罚。

 

5、对经营者申请宽大的激励机制更加清晰和明确

 

《指南》第十二条提出对于同一个垄断协议案件,执法机构一般最多给予三个经营者宽大,既是避免宽大制度被滥用,也是为促使经营者更积极主动的申请宽大。此外,《指南》拉开了宽大的幅度差别,第一、二、三及其后顺位的申请人分别可获得至少80%、30-50%、20-30%以及20%以下幅度的罚款减免,且明确在执法机构立案或启动调查前主动报告的第一顺位经营者可免除处罚。并且上述罚款减免可比照适用于经营者的违法所得的部分。

 

除了以上列举的部分突破性内容外,《指南》还在提高宽大程序实施的透明度方面提供了一系列的保障,如第九条、第十二条、第十五条等。另,《指南》第十六条还提出了对经营者申请材料的保密性问题

 

三、《指南》的实施效果还有待观察

 

总体来说,市场监管总局发布的《指南》是中国反垄断立法进程中的一次飞跃,它在大量借鉴欧盟先进经验的基础上、结合中国的反垄断实践做了很多新的规定,使得中国的宽大制度成为透明度更高、可实施性更强的一项反垄断制度。

 

遗憾的是,《指南》并没有完全明确宽大制度的适用范围,只是指明“本指南仅适用于横向垄断协议案件”,并不能确切推导出其他垄断行为,尤其是纵向垄断协议的法律适用性。但从某种程度上可以反应,虽可能存在一定的内部分歧,反垄断执法机构总体上倾向于认为宽大制度只适用于横向卡特尔。

 

其次,《指南》也没有针对轴辐型卡特尔进行讨论。轴辐型卡特尔虽然在我国现行立法尚未有所规定,但是作为现实案例中频繁出现的卡特尔类型,指南理应作出相应的行政指导。轴辐型卡特尔通过签订数个纵向垄断协议实际上导致的是横向卡特尔的反竞争效果。但其是否能被归纳为横向垄断协议从而列入宽大制度指南适用范围有待观察。

 

第三,《指南》基本上吸收了欧盟的宽大制度的立法经验,同时做了很多创新。相比而言,欧盟在完善政府的服务职能上走的更远。欧盟设置了“eLeniency”通道,便利了经营者递交材料的渠道,同时更有利于数据的保护。所有材料都将以电子数据的形式进行保存,也有利于确立经营者申请的顺位。

 

总而言之,《指南》总结了过去十年反垄断执法的经验,规定了经营者的宽大申请程序与材料要求、申请义务与权利、执法机构的执法程序和要求等等,使得宽大制度真正更系统、立体地建立起来。虽制度还存在一定的缺憾和可发展的空间,但整个制度的可操作性大大提高,未来宽大申请的案件必将大大增加。随着相关执法实践的递增,相信相关法规规章、指导性规定会不断完善。

 

附:宽大申请流程图: