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反垄断新规系列解读 | 之四:国务院反垄断委员会《垄断案件经营者承诺指南》评述
2020年08月19日万江 | 郭程

一、指南出台的背景

 

反垄断法中有一系列特殊的执法机构与经营者和解的制度,如宽大制度(Leniency)、承诺和解制度(Commitments)、认罪和解制度(Cartel Settlement)等。其中,反垄断承诺和解制度最早成型于欧盟。2003年欧盟理事会制定的《欧盟竞争条例》第九条首次做了规定。2004年9月在德国足联转播权的滥用市场支配地位案中欧盟委员会首次适用了承诺和解制度。在美国与此类似的是司法部的同意裁决(Consent Decree)制度和联邦贸易委员会的“和解令”(Consent Decision)制度。

 

中国《反垄断法》第四十五条规定了“中止调查”制度,实际对应的是美国和欧盟的经营者承诺和解制度。2012年中国国家发改委发布的《反价格垄断行政执法程序规定》和原国家工商总局发布的《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》均对该制度做了一些补充规定,但补充和细化规定的效果并不明显,在实践中仍然存在透明度不高,操作性不强等问题。2016年2月,国家发改委作为牵头起草机构,发布了《反垄断案件经营者承诺指南(征求意见稿)》。2018年机构改革后,该指南的起草工作转移至新组建的国家市场监管总局承担,几经易稿,2019年1月4日完成起草工作,2020年8月《垄断案件经营者承诺指南》(以下简称《经营者承诺指南》)与其他三个指南一并发布。

 

二、《经营者承诺指南》的框架及适用对象

 

《经营者承诺指南》总共十八条,可以大致分为两个部分,第一至三条说明了指南的法源及意义、适用范围和法律后果等,第四条至第十八条指明了承诺和解制度的基本程序。《经营者承诺指南》充分借鉴国际特别是欧盟的先进立法经验,立足于中国的执法实践,构建了一套透明度高、操作性强,充分体现公平协商精神的反垄断经营者承诺制度。

 

指南第二条明确指出承诺制度不适用于固定或者变更商品价格、限制商品生产或者销售数量、分割销售市场或者原材料采购市场的横向垄断协议案件。欧盟也明确指出承诺制度不适用于核心卡特尔案件。[1]

 

三、《经营者承诺指南》确立的基本程序

 

纵观全文,可以发现《经营者承诺指南》所确立的承诺和解制度具有以下特点:(1)强化执法机构与经营者的协商属性,经营者几乎可以在任何阶段与执法机构就承诺意愿进行事先沟通,就承诺措施进行商谈,执法机构可以主动表达和解态度,经营者也可以自由撤回申请或退出和解程序;(2)保障程序的公开透明。不仅最终的中止调查决定等要向社会公开,而且在决定之前执法机构还可以就承诺措施公开征求社会公众意见,在协商过程中也可以引入第三方参与等;(3)确保承诺措施落实到位。明确了承诺措施的类型和内容,建立了承诺措施履行监督机制。

 

1、事先沟通

 

指南鼓励经营者与执法机构进行必要的事先沟通,指明执法机构可以主动向经营者表达和解意愿,进行协商。《反垄断法》第四十五条所规定的“中止调查”将执法机构完全置于被动角色,但从执法实践来看,很多的中止调查案例实际上都是执法机构与经营者反复协商完成的,指南的规定既是顺应了执法形势,又回归了经营者承诺制度的协商属性。事先协商给了经营者和执法机构提前沟通和解的意愿的机会,有利于经营者尽早作出决定,提高承诺和解制度适用的机率。在协商过程中,执法机构和经营者的谈判地位是平等的,由执法机构将经营者涉嫌垄断行为的基本事实以及可能造成的影响告知经营者,由经营者根据自身利益考量自主决定提出承诺申请。即使在提出申请以后,根据指南第四条,经营者仍可以撤回申请,但只有一次撤回的机会。通过构建平等磋商机制,使中止调查制度向本源回归,避免其演变为一项经营者对于涉嫌垄断行为的自认制度。

 

欧盟也有类似的提前沟通机制,即“State of Play Meeting”。不同的是,在State of Play Meeting之后,若执法机构确认经营者采取的承诺措施能打消其关于反竞争效果的担忧,会出具正式的Preliminary Assessment,向当事人阐述涉嫌垄断行为的基本事实和可能的反竞争后果,并指出可消除反竞争效果的承诺措施建议[2]。

 

2、经营者提出申请

 

首先,根据指南第四条,经营者可以在执法机构采取《反垄断法》第三十九条所规定的任何措施后、作出行政处罚事先告知前提出中止调查的申请。欧盟在提出申请的时间窗口上更宽松,即使在收到异议声明(相当于中国的事先处罚告知书)后,经营者仍然可以提出承诺申请以换取和解。

 

其次,经营者的中止调查申请应当包括:(1)被调查的涉嫌垄断行为及可能造成的影响;(2)承诺采取消除行为后果的具体措施;(3)承诺采取的具体措施能够消除行为后果的说明;(4)履行承诺的时间安排及方式;(5)需要承诺的其他内容。重点在承诺措施方面,指南要求承诺措施应当是“明确、可行且可自主实施”的(第七条),而且明确经营者可提供的承诺措施包括结构性措施(包括剥离有形资产、知识产权等无形资产或者相关权益等)、行为性措施(包括调整定价策略、取消或更改各类交易限制措施、开放网络或者平台等基础设施,许可专利、技术秘密或者其他知识产权等)和综合性措施。

 

最后,指南要求执法机构在收到申请后向经营者出具书面回执,明确收到承诺的时间及材料清单。这一点仿效了欧盟的Preliminary Assessment[3],但不及欧盟更加透明和开放。

 

3、沟通过程

 

执法机构受理经营者的承诺和解申请后,将考量经营者提出的承诺措施能否消除可能的反竞争效果。执法机构和经营者之间可以就承诺措施的效果和市场影响进行磋商谈判,不断修改承诺措施建议直到执法机构认为足以消除反竞争的效果。在此过程中,经营者有撤回申请和解的权利。经营者的撤回权体现了在协商过程中经营者与执法机构的平等磋商地位,但经营者只有一次撤回的权利。[4]

除了执法机构与经营者之间的磋商以外,《经营者承诺指南》还引入了第三方参与的机制:(1)经营者和执法机构的一致同意,可以邀请第三方经营者、行业主管部门、行业协会、专家学者等共同参加讨论。(2)在经营者涉嫌垄断行为已经影响到其他不特定多数的经营者、消费者的合法权益或者社会公共利益时,执法机构还可以向社会公开征求意见。向社会公开征求意见的期限一般不少于30日。(3)社会公众在规定的时间内提出意见,执法机构认为应当采纳的,可以建议经营者对承诺措施进行修改或者重新提出承诺措施。经营者不愿意对承诺措施进行修改并且无法给出合理解释或者提出可行替代方案的,执法机构可以终止经营者承诺的审查与沟通程序,继续对涉嫌垄断行为进行调查。以上内容已经与欧盟的Market Test制度很相近了,即执法机构在基本认可经营者提出的承诺措施能够消除反竞争效果后、达成和解之前,还必须主动向社会公开并阐述、解释案件的核心问题及相应的承诺措施。若该案是由第三方举报发起的,则执法机构必须征求该举报者的意见。[5]美国的同意裁决和和解令制度也做了类似的程序安排。《经营者承诺指南》的相关安排体现了中国反垄断执法机构在不断追寻行政决策透明性上所作的积极努力,并对欧美先进的执政理念持积极开放学习的态度。

 

4、公布中止调查决定

 

执法机构决定作出中止调查决定的,应当向经营者作出正式的行政决定。《经营者承诺指南》指明中止调查决定书应当包括以下内容:(1)涉嫌垄断行为的事实及对竞争产生或者可能产生的影响;(2)经营者承诺的消除行为后果的措施;(3)经营者履行承诺的期限及方式;(4)经营者在规定的时限内向执法机构报告承诺履行情况的义务;(5)对经营者履行承诺的监督措施;(6)不履行或者不完全履行承诺的法律后果等。国家市场监管总局《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第三十一条也做了类似的规定。

 

5、对承诺履行情况的监督和恢复调查

 

执法机构对经营者承诺履行情况承担监督评估的职责,指南还鼓励行业主管部门、消费者和其他经营者对承诺履行情况进行监督。经营者也可以在承诺履行期间就承诺措施申请变更。此外,根据《经营者承诺指南》,如果出现《反垄断法》第四十五条第三款所规定的情形,执法机构应当恢复对涉嫌垄断行为的调查。恢复调查的情形有两类:一是可归责于经营者的原因,包括经营者未履行承诺和发现中止调查决定是基于经营者不完整或者不真实的信息而作出;二是不可归责于任何主体的原因,例如,客观情势发生重大变更,承诺决定变得不合时宜。

 

附:中国经营者承诺制度的申请步骤:

(点击图片可放大查看)

 

注释

[1] Council Regulation 1/2003/EC of 16 December 2002 on the Implementation of the Rules on Competition Laid Down in Articles 81 and 82 of the Treaty (OJ L 1/1, 4.1.2003) Amended by Council Regulation 411/2004/EC of 26 February 2004 (OJ L 68/1, 6.3.2004) and Council Regulation 1419/2006/EC of 25 September 2006 (OJ L 269/1 28.9.2006) – Consolidated version of 18 October 2006, para 13. EU Memo 04/217: Commitment Decisions (Article 9 of Council Regulation 1/2003 Providing for A Modernized Framework for Antitrust Scrutiny of Company Behaviour)

[2] EU Competition Law: Rules Applicable to Antitrust Enforcement, Volume I: General Rules, para 121.

[3] Commission Notice on Best Practices for the Conduct of Proceedings Concerning Articles 101 and 102 TFEU (2011/C 308/06) point 4.2.

[4] 这一点与欧盟做法一致,see Commission Notice on Best Practices for the Conduct of Proceedings Concerning Articles 101 and 102 TFEU (2011/C 308/06) point 4.2.

[5] Commission Notice on Best Practices for the Conduct of Proceedings Concerning Articles 101 and 102 TFEU (2011/C 308/06), para 129 – 133.