一、双方主张及法院的观点

（一）本案的相关市场应当如何界定？

本案中，华多公司主张本案的相关市场为中国大陆《梦幻西游2》网络游戏服务市场这一售后市场，网易公司则表示本案的市场应为中国大陆网络游戏市场。一审法院认为，《梦幻西游2》运行呈现画面形成的类电作品的相应著作权为网易公司所享有，即网易公司有权禁止他人未经授权转播《梦幻西游2》网络游戏，故本案无须认定相关市场，对本案的相关市场一审法院不作评价。

对此，二审法院认为，即使网易公司系《梦幻西游2》游戏画面的著作权人，也仍然需要根据案件事实情况对网易公司如何行使著作权的行为进行反垄断分析。一审法院仅以网易公司是《梦幻西游2》游戏画面著作权人，只审查网易公司是否在行使知识产权，没有审查网易公司是否滥用知识产权，排除、限制竞争，从而认为无须认定相关市场，对相关市场不作分析判断不当。

针对本案中的相关市场范围，华多公司和网易公司均认可本案相关地域市场为中国大陆市场，因此本案中关于相关市场界定的争议主要在于——除了《梦幻西游2》之外的其他网络游戏服务市场应否纳入本案相关商品市场范围。对此，二审法院采取了以需求替代分析为主，以供给替代分析为辅，同时以假定垄断者测试作为补充的分析思路，对于此后的同类案件具有较强的参考和示范意义。

首先，从需求替代的角度分析。其一，从商品特性和用途对需求影响的角度来看，网络游戏是以互联网为媒介、可以实现多用户同时在线、以完成一定虚拟挑战任务为内容的交互式游戏，其用途是为了满足消费者精神娱乐的需求，《梦幻西游2》在以上特性和用途上与其他网络游戏相比并无不同。其二，从价格对需求影响的角度来看，并无证据显示《梦幻西游2》与其他收费制游戏之间存在明显价格差异。同时，网络游戏产品属于精神消费产品且单次消费数额较低，内容和服务才是影响游戏玩家选择的首要因素，价格对需求替代影响相对不高。其三，从获得渠道对需求影响的角度来看，《梦幻西游2》与其他网络游戏一样，都是通过游戏分发平台向玩家推送，直接从互联网下载而得，二者的获取渠道相同，难以对需求者的替代选择造成影响。其四，相关直接证据也印证了网络游戏之间的需求替代可能性较高，一方面，超过半数的玩家愿意尝试新游戏；另一方面，当曾经好玩的游戏变得不好玩时，用户就会流失。

其次，从供给替代的角度辅助分析。二审法院认为，游戏内容的创新竞争才是经营者之间竞争的重点。至于游戏复杂与否、制作成本高低、涉及何种技术只是竞争者选择的不同竞争形式，并非竞争力大小的决定因素。因此，从供给替代的角度而言，并不存在明显的技术壁垒、资金壁垒或者政策壁垒，其他经营者并无供给替代的难度。

最后，关于假定垄断者测试的补充分析。该思路是在假定其他条件不变的前提下，通过目标商品的某个变量的变化，来测试目标商品与其他商品之间的可替代程度。本案中，一方面，网易公司于2013年2月《梦幻西游2》的涨价行为，是在《梦幻西游》已经保持同一价格不变连续运营十年的情况下的涨价行为，货币购买力等交易条件已然发生了变化，在这种情况下进行基于价格上涨的假定垄断者测试不够严谨。另一方面，百度搜索量受到多种因素影响，华多公司以网易公司在涨价后一定时间内的百度搜索量推算《梦幻西游2》的销售量依据不足。

综上，二审法院认定，本案相关商品市场为网络游戏服务市场。

（二）网易公司在相关市场范围内是否具有支配地位？

针对网易公司在相关市场范围内是否具有支配地位这一争议焦点，二审法院根据《反垄断法》第十八条列举的因素以及其他有影响的因素，按照定性和定量相结合的方法，对网易公司在本案相关市场内是否具备控制交易条件和阻碍进入能力进行了综合评估。

首先，法院明确，本案应考察被诉滥用市场支配地位的行为发生期间（2014-2015年期间）以及其后一段合理时间内的网易公司市场地位情况。《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第八条规定，原告应当对被告在相关市场内具有支配地位和其滥用市场支配地位承担举证责任。然而，华多公司并未对网络游戏服务市场为本案相关市场情况下的网易公司市场地位情况有针对性地提交证据予以证明。即便采信华多公司提交的研究报告、分析推荐材料、网页报道等证据，也只能证明《梦幻西游2》具有市场竞争优势，而不足以证明网易公司的市场地位已经达到具备控制交易条件或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的程度。因此，二审法院认为，华多公司没有完成其举证责任，本案不足以认定网易公司在相关市场中具有市场支配地位。

其次，结合网易公司和华多公司提交的证据，二审法院从市场份额、竞争情况、其他经营者进入该市场的难度、网易公司的财力和技术条件，以及网易公司是否具备控制网络游戏服务市场商品价格、数量或其他交易条件的能力等多个角度，对网易公司市场地位的大概情况作出了综合分析，认定本案现有证据并不足以证明网易公司具有市场支配地位。

（三）网易公司的被诉行为是否构成滥用市场支配地位的垄断行为？

华多公司主张网易公司的被诉行为构成搭售和交易时附加不合理交易条件，由于网易公司在相关市场范围内不具有市场支配地位，华多公司前述主张的前提条件不成立。不过，在此情况下，二审法院仍对被诉行为是否产生了排除、限制竞争的效果进行了评述。

本案中，网易公司将《梦幻西游2》与网易CC软件打包安装后，并未向用户提供卸载网易CC软件的快捷方式，而是要通过删除文件夹的方式进行卸载。对此，二审法院认为，网易公司虽未提供与软件安装方式同等或者更便利的卸载方式，但并未违背交易惯例、消费习惯等，或者无视商品的功能，将不同商品强制捆绑销售，从而使其在搭售品市场的支配地位延伸到被搭售品市场，更未产生排除、限制其他经营者在搭售品或者被搭售品市场上的竞争，不足以对网络游戏服务市场和游戏直播市场的竞争秩序造成影响，其行为不构成滥用市场支配地位，不足以成为反垄断法规制的对象。

针对本案中被诉的交易时附加不合理交易条件的行为，二审法院首先审查认定《梦幻西游2》游戏整体画面符合类电作品“由一系列有伴音或者无伴音的画面组成”的核心特征，其复杂制作过程和最终视听表达有较高的创作高度，可将该游戏的游戏画面认定为类电作品。在网易公司在相关市场中不具有市场支配地位的情况下，其行使著作权禁止他人对游戏画面进行转播/直播的行为，不构成滥用市场支配地位。

二、该案对游戏乃至泛娱乐产业垄断纠纷的启示

（一）在以知识产权为核心的市场中，不因拥有知识产权就认定具有市场支配地位，也不因属于行使知识产权就不受反垄断法规制

本案中，二审法院在判断相关市场范围以及认定网易公司是否具有市场支配地位时，充分考虑了游戏市场的特殊性，即游戏市场是以知识产权为核心的市场，并进而就知识产权与垄断之间的关系进行了辩证的分析。一方面，从宏观上看两者的立法宗旨和目标是一致的，均是通过利益平衡鼓励创新和保护竞争，实现社会经济的整体发展和社会公共利益的整体提升。另一方面，从具体案件看两者之间的保护又可能产生冲突，因为知识产权本质上具有垄断属性，而反垄断法就是要对垄断行为进行必要的限制。就两者之间的平衡保护和辩证关系可以遵循以下原则：从正向上看，经营者拥有知识产权可以作为评估其市场支配地位的一个因素，但因为某一知识产权与其他知识产权，或者知识产权与公有领域其他创新和技术之间存在竞争，不能仅根据经营者拥有知识产权就推定其具有市场支配地位；从反向上看，即便是行使知识产权的行为，仍应当审查是否滥用知识产权，排除、限制竞争，因此对涉及知识产权的垄断分析，一般亦要界定相关市场，结合相关创新市场、技术市场、创新或技术所涉及的商品或服务市场及其地域市场来认定。

（二）游戏市场的竞争重点在于游戏内容的创新竞争，不应草率地通过市场份额推定市场支配地位

本案中，二审法院反复强调了创新因素在游戏市场、游戏产业中的重要地位，明确“游戏内容的创新竞争才是经营者之间竞争的重点”，“在本案相关市场中的竞争集中体现为内容上的创新竞争，具体表现为人才和创意的竞争”。网络游戏作为满足精神需要的产品，满足用户需求的标准比较泛化，任何能够让玩家觉得精神上满足的网络游戏都可以成为替代品，网络游戏之间依靠内容创新形成动态竞争的程度较高。

一方面，网络游戏产品属于内容产品，相关市场内的竞争具有动态竞争、创新竞争的特点，老的游戏要不断保持创新才能立足。本案中，二审法院认为，涉案游戏《梦幻西游2》之所以生命周期很长，主要是因为网易公司在其服务过程中一直积极创新以维护其竞争地位。另一方面，在案媒体报道显示，在游戏行业中，创新落后的企业会面临淘汰，即便曾经火爆的游戏也会因为质量下降而流失玩家。

在以创新竞争为重点的市场中，仅以市场份额作为考虑市场支配地位的标准会显得尤其粗糙，因为市场份额的高低往往并不足以使经营者具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。因此，在以创新竞争为核心的市场中，即便具有较高的市场份额，也不应草率地通过市场份额推定市场支配地位。

（三）虚拟精神娱乐消费产品的属性决定了游戏仅能给用户造成有限的锁定效应

华多公司主张，游戏成瘾、强网络外部性等导致《梦幻西游2》对用户构成了很强的锁定效应。对此，二审法院认为，《梦幻西游2》基于其本身的游戏品质和高品质带来的较强网络外部性，的确有可能会对其用户造成一定的锁定效应，但是其作为虚拟精神娱乐消费产品的属性决定了其锁定效应是有限的。用户对其需求不具有现实的迫切性，消费的动力在于想玩而非不得不玩，需求的弹性较大。而本案中华多公司提交的证据不足以证明《梦幻西游2》可能构成的锁定效应已经达到了排他程度，足以使相关消费者对其形成独立需求而排除其他网络游戏的替代。

二审法院关于游戏市场特殊性、竞争重点、锁定效应等方面的分析，不仅对于游戏市场垄断纠纷中的相关市场界定、支配地位判断具有示范意义，同时也通常可以适用于音乐、影视、动漫等其他泛娱乐产业的垄断纠纷。实际上，音乐、影视等泛娱乐产业也普遍具有以著作权为主的知识产权为核心的特点，并且，随着越来越多的企业开启“泛娱乐”战略，对“明星IP”、“大IP”进行跨领域的充分开发，企业通过“泛娱乐”一体化的方式，力图实现“明星IP”、“大IP”的价值最大化。以游戏领域为例，诸多热门游戏均是由网络文学、经典文学、动漫或热门影视剧改编而来，将网络文学改编为游戏的案例如《花千骨》，将电视剧改编为游戏的案例如《武林外传官方手游》等。一方面，在界定相关市场范围时，应当从需求者角度进行需求替代分析，辅之以从经营者角度进行供给替代分析，必要时还可以采取假定垄断者测试的分析思路。同时，应当充分考虑泛娱乐产业各领域中商品或服务的特性，内容的重要地位及其对需求、供给的影响，不能草率地认定某一个单独著作权产品即可独立成为一个相关市场。另一方面，在判断经营者是否具有市场支配地位时，不能仅根据经营者拥有知识产权或基于知识产权的运用实现的市场份额就推定其具有市场支配地位，仍应当从相关市场的竞争状况、经营者是否具有控制商品价格数量等交易条件、其他经营者进入相关市场的难易程度等角度来进行判断。

同时，泛娱乐产业并不具有明显的技术壁垒、政策壁垒等，其市场上的竞争主要体现为人才和创意的竞争，其准入门槛则是内容的创新。在泛娱乐产业中，不论是腾讯、网易等互联网领域传统“大厂”，还是新成立的小型创业企业，均可以通过创新竞争获得竞争优势。《2015年中国游戏产业报告（摘要版）》分析称，小企业的组织架构更加扁平，在挖掘创意方面更具优势，可快速切入一些新兴的细分领域，占据领先优势。不论是瞄准女性玩家市场的《暖暖换装物语》系列游戏，还是深耕国风题材、水墨画面的《江南百景图》游戏，均是由小企业找准并切入细分领域，通过创意、创新快速获得竞争优势的。

首例游戏领域垄断纠纷案件暂时落下帷幕，但是，该案无疑将对泛娱乐领域的垄断纠纷案件产生长远的影响，尤其在泛娱乐领域新型竞争行为频出，面临大量法律空白的情况下，一方面，该案为泛娱乐产业同类型案件的解决起到了指引作用，二审判决关于相关市场范围界定、市场支配地位判断等问题的分析思路具有重要的借鉴意义；另一方面，该案有助于进一步厘清泛娱乐领域竞争行为的相关规则，帮助本领域经营者获得更加清晰、稳定的行为预期。

[1] 二审案号：（2018）粤民终552号；一审案号：（2015）粤知法商民初字第25号