在市场经济活动中，公司为他人提供担保是非常常见的现象。自2005年修订《公司法》起，关于公司为他人提供担保的程序规定就纳入了《公司法》作为第十六条，至今未作出修改。与公司对外担保的普遍发生相应的是由此引发的数量繁多的纠纷案件，然而司法实践对《公司法》第十六条的理解与适用存在分歧，导致该类型案件的裁判思路及结果并不统一。
2019年11月8日，最高人民法院发布了《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）。在《九民纪要》“关于公司为他人提供担保”部分，最高人民法院以《公司法》第十六条关于公司对外担保的规定为基础，对公司对外提供担保的效力认定问题提出了七条指导性的意见，提出了以订立担保合同时债权人是否善意作为认定合同效力的标准的基本原则，并针对上市公司对外担保及公司债务加入这一有担保作用的增信措施提供了审判指引。至此，公司对外担保有了较为统一的审判规则。但是《九民纪要》毕竟属于会议纪要文件，仍缺乏直接适用的效果。
随着《民法典》的出台，最高人民法院围绕《民法典》启动了司法解释起草的工作。2020年11月9日，最高人民法院民二庭公布了《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞担保部分的解释》（征求意见稿）[“《民法典》担保部分司法解释（征求意见稿）”]，向社会公开征求意见，其中第六条至第十二条专门对公司对外担保作出了规定。相较《九民纪要》，《民法典》担保部分司法解释（征求意见稿）在延续原有规则的基础上又有部分改变和增加。而随着后续《民法典》担保部分司法解释的正式出台，法院审理公司对外担保案件也将有更具效力的审判指南。
在上述背景下，本文将通过对《民法典》担保部分司法解释（征求意见稿）与《九民纪要》中关于公司对外担保的规定进行对比的方式，对《民法典》担保部分司法解释（征求意见稿）的新规定进行解读，就公司对外担保实务操作提出建议，以期对读者有所帮助。
一、《民法典》担保部分司法解释（征求意见稿）与《九民纪要》中公司对外担保审判规则的对比
《民法典》担保部分司法解释（征求意见稿）中，关于公司对外担保的规定为第六条至第十二条。这七条规定基本延续了《九民纪要》“关于公司为他人提供担保”部分的审判思路，即公司的法定代表人未经公司决议程序，越权代表公司与相对人订立担保合同时，法院将以相对人是否善意作为认定担保合同效力的标准。在此基本原则之上，针对无须公司机关决议的例外情形及上市公司提供担保的审判规则，征求意见稿相较于对《九民纪要》作出了修改，并增加了关于一人公司为其股东提供担保的效力和公司分支机构提供担保的效力的规定。
1. 认定法定代表人越权以公司名义与相对人订立的担保合同有效的一般标准
《民法典》担保部分司法解释（征求意见稿）第六条采纳了《九民纪要》第17条和第18条的规定，将原《九民纪要》中观点性的表述方式予以规范化，明确了“公司的法定代表人未经公司决议程序，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，善意相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持”的审判规则，并对相对人的“善意”作出原则性的定义，即“善意是指相对人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同”。
结合征求意见稿第七条的规定，对于相对人的“善意”的具体表现，我们认为仍应当作出与《九民纪要》相同的理解，即相对人需要按照《公司法》第十六条的规定证明其在订立担保合同时对公司同意提供担保的董事会决议或者股东（大）会决议进行了形式审查，且同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，才能认定为善意。
至于决议是否存在伪造或编造、决议程序是否违法、签章或签名是否真实以及担保金额是否超过法定限额，则不会影响善意的认定，除非公司有证据证明债权人明知决议系伪造或变造。就这一点，本次的《民法典》担保部分司法解释（征求意见稿）与此前的《九民纪要》持相同的意见。
2. 即便没有公司机关决议，亦认定担保合同有效的例外情形
《民法典》担保部分司法解释（征求意见稿）第七条规定了三种即便没有公司机关决议但仍认定担保合同有效的无须机关决议的例外情形，即：
1) 公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；
2) 公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向相对人提供担保；
3) 担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。
与《九民纪要》相比，《民法典》担保部分司法解释（征求意见稿）的该条规定发生了如下变化：
(1) 与《九民纪要》相比的一个显著差异是，本次的征求意见稿排除了《九民纪要》原规定的“公司与主债务人之间存在互相担保等商业合作关系”这种无须机关决议的例外情况
此前《九民纪要》将公司与主债务人之间存在相互担保等合作关系作为一种不需要公司决议的对外担保的例外情形，一般理解为此种情况下，公司与主债务人之间实际上存在互惠关系，故可以认为对外提供担保符合公司自身利益，故不强制要求作出公司决议。但是，结合实践中的一些反馈和观点，以存在互相担保等商业合作关系来排除公司对外担保决议对担保合同效力的影响，可能于公司利益有损，导致公司沦为控股股东及关联公司对外融资的工具，甚至面临被掏空资产的风险。举例来说，如股东或关联公司曾向公司提供过相对小额的担保，但反之由公司向股东或关联公司更为大额的担保；或者股东或关联公司虽向公司提供担保，但债务实际由公司自行偿还，而公司向股东或关联公司提供担保，债务却由提供担保的公司偿还，在上述情况下，互相担保恐怕难以被称为符合公司自身利益。然而，由于“公司与主债务人之间存在互相担保等商业合作关系”是一种客观事实的描述，尽管存在上述事实上有损公司利益的互相担保行为，法院仍可以按照《九民纪要》的意见认定公司对外担保有效，进而使得该条例外情况作为损害、转移公司资产的手段来滥用。
因此，我们理解，最高人民法院在起草《民法典》担保部分司法解释（征求意见稿）时之所以删除了这一例外情况，可能是考虑到了前述风险。如按照征求意见稿的规定，即便公司与主债务人之间存在互相担保等商业合作关系，相对人仍需要审查相应的公司机关决议，才能够在法定代表人越权以公司名义担保的情况下被认定为善意，进而认定担保合同有效。
(2) 相较于《九民纪要》，《民法典》担保部分司法解释（征求意见稿）中关于“无须机关决议的例外情形”的另一个变化是，进一步明确在担保合同上签字同意的股东应当是单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东
此前《九民纪要》仅规定了担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意，无须公司决议亦认定担保合同有效，但并没有对关联担保和非关联担保的区分。由于根据《公司法》第十六条之规定，如公司提供关联担保，则关联担保牵涉的股东不能参加股东会就该担保事项的表决，那么如果关联担保牵涉的股东表决权占整个公司的三分之二以上，由其签署的担保合同是否有效，《九民纪要》的意见实际上并不明确。
我们注意到《民法典》担保部分司法解释（征求意见稿）对此予以明确，将签字同意担保合同的股东限定在对担保事项有表决权的范围内，要求担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意，也即是说即便关联担保牵涉的股东所持表决权比例占整个公司的三分之二，其同意签字的担保合同也不是当然有效，仍需审查其他股东的意见。我们理解，本次征求意见稿的该项规定与《公司法》第十六条是统一、匹配的，符合《公司法》第十六条的原有精神。
3. 上市公司对外提供担保的效力
对于上市公司对外担保的效力，《九民纪要》第22条的意见是债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项的公司决议订立的担保合同，法院应当认定为有效。对于这一问题，《民法典》担保部分司法解释（征求意见稿）事实上也持相同的观点，不过相对于《九民纪要》的肯定描述，本次征求意见稿第十条采取否定描述的方式，即在相对人没有审查上市公司公开披露的关于担保事项的公司决议等信息的情况下，法院将认定担保合同无效，上市公司不承担民事责任。
需要注意的另一个问题是，征求意见稿第七条规定了无须公司机关决议的三种例外情形，那么这三种例外情形是否也适用于上市公司？我们理解，例外情形似应同样适用于上市公司。一方面，从征求意见稿文本本身来看并没有排除例外情形对上市公司的适用；另一方面，即便是上市公司，以此三种情形作为对外担保无须公司决议的例外似同样是合理的。例如，以为他人提供担保为主营业务的担保公司，特别是开展保函业务的银行和非银行金融机构之中，存在着上市公司，如要求其对外提供担保需作出公司决议，显然是不具有经营效率的；公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保，即便是上市公司，所控制的公司经营所得收益也将通过股东分红等形式反馈到公司，其对外提供担保一般不会损害中小股东利益，故不强制要求作出公司决议；而担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意，则事实上已经履行了《公司法》第十六条公司对外担保的决议要求。
4. 一人公司为其股东提供担保的效力
《民法典》担保部分司法解释（征求意见稿）第十一条规定了一人有限责任公司为其股东提供担保的效力，关于该问题此前在《九民纪要》中并无涉及。根据征求意见稿第十一条的规定，一人公司为其股东提供担保后，以违反法律关于公司对外担保的规定主张不承担担保责任的，法院不予支持。我们认为，该条规定具有合理性，原因在于一人公司仅有一名股东，既然为股东提供担保，必然经过该股东同意，即便没有经过单独的决议，事实上也已经代表了公司意志。
该条第二款则规定了，一人公司为其股东承担的担保责任导致无法清偿其他债务，其它债权人有权要求提供担保时的股东承担连带责任。最高人民法院提出此种规定，我们理解可能是基于《公司法》第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，当一人公司为股东承担了担保责任，以公司财产偿还了股东的债务，公司财产与股东财产发生了丧失独立性的情况，故该股东需对公司债务承担连带清偿责任。
5. 公司的分支机构提供担保的效力
《民法典》担保部分司法解释（征求意见稿）第十二条对公司的分支机构提供担保的效力作出了规定，如果公司分支机构未经公司决议程序以自己的名义对外提供担保，除非相对人善意，否则法院不支持相对人要求公司或该分支机构承担担保责任的请求。我们理解，最高人民法院之所以作出该项规定，原因在于根据《公司法》第十四条之规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，因此一般情况下，公司分支机构没有对外提供担保的权利。事实上，该规定所蕴含的观点在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十七条便有所体现，该条规定“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效”，只不过在本次的征求意见稿中进一步提高了要求，不仅需要总公司授权，还需要经过总公司决议程序，才能认定分公司提供的担保有效，除非相对人善意。
征求意见稿第十二条第二款还规定了“金融机构的分支机构在其营业执照记载的经营范围内开立保函，或者经有权从事担保业务的上级机构授权开立保函，金融机构或者其分支机构以未经书面授权或者未依法进行决议为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持；金融机构的分支机构提供保函业务之外的担保的，适用前款规定”。我们理解这一条款事实上属于无须公司机关决议的三种例外情形中“公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构”这一情形，故金融机构或其分支机构以未经书面授权或依法进行决议为由主张不承担担保责任将不被法院支持。
6. 债务加入准用担保的决议程序
《民法典》担保部分司法解释（征求意见稿）第九条规定了债务加入准用担保的决议程序，即法定代表人依照民法典第五百五十二条的规定以公司名义加入债务，该约定的效力参照本解释关于公司为他人提供担保的有关规则处理。
债务加入是《民法典》新规定的一项制度，尽管经济生活及司法实践已经长时间应用了债务加入制度，但正式得以确立还是在《民法典》第三编“合同编”第五百五十二条，即“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务”。
尽管债务加入并没有被专门规定在《民法典》与担保合同相关的章节中，但是实践中普遍认为债务加入具有类似于担保的增信效果，且从事实上有增加公司债务的结果，因此需要参照公司对外提供担保的有关规则处理，这无论从法理上或者从保护中小股东的利益角度出发，均具有合理性和必要性。
二、基于《民法典》担保部分司法解释（征求意见稿）对公司对外担保实务操作的建议
基于《民法典》担保部分司法解释（征求意见稿）中关于公司对外担保问题的规定，我们就公司对外担保实务操作有如下原则性建议：
1. 对债权人（被担保人）而言，应在区分公司提供关联担保或非关联担保的基础上，对相关文件进行形式审查。
在公司提供关联担保的情况下，债权人应要求公司提供公司章程、相关的股东（大）会决议，并确认被担保的股东或者实际控制人支配的股东按照《公司法》第十六条的规定未参加股东（大）会决议表决且决议人数及人员符合公司章程规定。由于企业信用信息予以公示，公司股东较为容易获知，而实际控制人及其支配的股东，则需结合企业公示信息、公司主动披露的信息、第三方渠道信息予以综合判断。
在公司提供非关联担保的情况下，债权人应要求公司提供章程以及依据章程作出的决议，并结合章程判断作出决议的公司机关、签署决议的人数及人员是否符合公司章程的规定。
2. 对公司（担保人）而言，应严格规范公章的管理及使用，以争取避免相关人员在未经公司决议通过的情况下利用公章冒用公司名义签订对外担保合同。此外，公司应在章程中明确非关联担保的决议机关。如章程对此已有所明确，一旦出现争议，在债权人未取得章程规定的决议机关的决议时，公司可以据此主张债权人非善意。
3. 如公司拟加入债务，那么无论债权人、公司均应当审慎参照相关担保规则进行债务加入的操作，以免债务加入效力产生纠纷。
