国际仲裁中,证人类型包括事实证人和专家证人。在国际仲裁中使用专家证人撰写的专家报告作为证据十分普遍。专家证人与事实证人最大的区别是,事实证人必须直接接触案争事项,其仅可提出其了解的事实,而不可基于事实作出进一步推理或假设。而专家证人则并不要求接触过案争事项,并且专家证人可以基于其专业,根据其了解到的情况作出合理的推理、判断。尽管仲裁庭通常因具备专业知识而被当事人选中,任命一个或多个专家就特定问题提供证词可以澄清和增进仲裁庭的理解,并有助于其决策。
普通法和大陆法关于专家证据的不同之处尤为明显,普通法庭审采取对抗制,法官通常被动的听取原被告双方的抗辩意见。而大陆法庭审采取纠问制,法官多更为积极,会主动发问了解案件情况。因此在普通法案件中,各方当事人需要充分表达各方观点,为了提高本方意见的可信度,在一些专业性较强的案件中,针对专业问题,一方当事人会聘请专家证人,以专家证人之口,增强本方观点的权威性和说服性。
我国司法体系下,在诉讼程序中可以进行司法鉴定,但司法鉴定的概念与普通法项下的专家证据存在差别,最显著的区别是,我国法律体系下,司法鉴定需要在进入诉讼环节后,经过法定程序才能开启,而普通法项下专家证据属于一方提交的证据,单方有权准备和提交,并接受对方的交叉盘问。司法鉴定专家与普通法项下法庭或仲裁庭委任的专家证人也有所不同。
与普通法专家证人制度更为接近的,可能是单方委托的鉴定。在我国,代理律师也经常对一些较为浅显的专业性问题发表意见,而对于专业性较强问题,当事人可能会聘请专家发表专业意见、进行鉴定。但对于诉讼单方是否有权对案争事项委托专家鉴定,在我国司法领域存在争议。通常的观点是,单方有权委托专家鉴定,但这种鉴定与诉讼程序中进行的司法鉴定仍有差别,差别主要体现在法律效力及证明力上。
当然,随着普通法和大陆法之间的不断取长补短,两种法系对此问题有接近的趋势,比如在普通法项下的法庭或仲裁庭也可能会聘请一位中立专家,对专业问题发表意见,我们将在下文进行详述。
普通法律师熟悉对抗性程序,该程序通常涉及交换由当事人指定的专家准备的报告,然后由专家在庭审中接受交叉盘问,以确定胜诉方。相比之下,在大陆法系中,由于并无普通法项下“交叉盘问”环节,对于一方提出的专家意见(或单方委托的鉴定),另一方有权进行质证,对于一些重要事项,法官可能愿意听取专家意见,从而对案争问题有更准确的理解。而对于司法鉴定而言,根据2019年新民事诉讼证据规则,对于做出鉴定的基础材料即鉴定材料,应经过质证,而对于鉴定结论则不再需要质证,对其疑问通常是由鉴定人进行解释、说明或补充。
一、涉及专家证据的规则有哪些?
仲裁庭的默示权力 一般认为,仲裁庭有权审理各方当事人提出的专家证据,并有权就提出证据的时间和方式作出程序性命令。仲裁庭必须根据自然公正原则行使其权力,特别是,它必须确保尊重各方当事人的陈述权。这通常需要仲裁庭与各方当事人进行磋商并听取他们的意见,然后再下达提交,交换或出示专家证据的任何命令。
适用仲裁地法律 应当查阅适用的仲裁地法律,以确定当地相关法律是否有任何特别规定影响仲裁庭在专家证据方面的权力。法律适用是国际仲裁中经常被非专业人士误解的一个问题。当事人往往以为双方在合同中选定适用某国法律,则该选定法律将是仲裁案件完全的准据法。其实这一观点只说对了一半,约定适用法律只能约定合同对于实体法律的适用,但对于诉讼/仲裁的程序法律是不能约定的,而应适用仲裁地的法律。因此仲裁地的程序性法律对于国际仲裁有着重要性影响,这一点在选定仲裁机构及仲裁地时应务必考虑。
当事人的协议或机构规则 仲裁协议或任何适用的机构规则(后者更为常见)可能包含管理专家证据的规定。这些条款通常采取的形式是赋予一方任命专家的权力:一方当事人任命已方专家有关的程序权力通常包含在涉及仲裁庭接受和考虑证据的一般性条款中。例如,《国际商会规则》(《ICC 规则》)规定了仲裁庭“通过一切适当手段确定案件事实”的一般性权力(《 ICC规则(2017年)》第25条第1款)。具体而言,该规则规定,仲裁庭可以决定听取“由各方当事人任命的专家意见……在各方当事人在场或已被适当传唤后缺席的情况下”(《ICC规则(2017年)》第25条第3款)。仲裁庭可以任命专家并设定其意见的参考范围,各方当事人有权在庭审中对其提出质疑(《ICC规则(2017年)》第25条第4款)。《ICC规则(2017年)》的附录四提供了仲裁庭和当事人可以使用技术来控制时间和成本的示例。与专家证据有关的建议是:(a)确定各方当事人或专家之间可以通过协议解决的争议;(b)限制书面和口头证人证言(事实证人和专家证人)的长度和范围。
二、关于在国际仲裁中使用专家证据的仲裁机构规则指引
仲裁机构发布的(非约束性)指南中有关于专家证据的适当程序及操作的进一步指引主要有:
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《国际律师协会关于国际商事仲裁证据采用规则》(《IBA规则》)
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《国际律师协会关于国际仲裁中当事人代表的准则》(《IBA准则》)
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《联合国国际贸易法委员会关于组织仲裁程序之备注》(《UNCITRAL规则》)
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《国际商会关于控制仲裁的时间及成本的指南》(《ICC指南》)
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《英国皇家特许仲裁员协会关于国际仲裁中当事人指定专家证人使用指南》(《CIArb指南》).
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《英国皇家特许仲裁员协会关于国际仲裁中证人会议的指引》
2018年12月,涉及大陆法系国家当事人的仲裁使用的新准则在布拉格发布。该规则称为《国际仲裁中的取证问询规则》,又称为《布拉格规则》。与《IBA规则》一样,《布拉格规则》应为国际仲裁中的取证提供指导。仲裁各方可以就具有约束力或指导性的规则达成一致。但是,与《IBA规则》相反,《布拉格规则》采用纠问式方法,使仲裁庭发挥更积极的作用。
三、我真的需要专家吗?
除了提供支持主张的证据之外,任命专家可以带来更广泛的好处。专家可以充当重要的顾问,帮助本方组织和理解基本的事实证据。专家可以协助分析对手的主张,并确定案件中的争议焦点。专家在评估合适的和解方案上也可以提供极大帮助。专家有时在程序的早期阶段就被任命以协助提出诉求,并不一定需要提供专家报告。这些专家通常被称为“影子专家”或“污点专家”,因为在仲裁中其他当事人通常不知道其存在。这些专家的作用在于能够帮助避免提出毫无根据的主张。
然而,任命专家可能会非常昂贵,特别是在案件尚未解决且需要全面庭审的情况下。在《ICC指南》中,ICC委员会建议在国际仲裁初期应当假定不引用专家证据,该假定只有在明确有必要就特定问题将专家证据提交仲裁庭的情况下才可被取消(请参阅《ICC指南》)。因此应避免自动认为各方当事人必须任命专家作证的观念。例如:
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考虑是否有其他方式可以证明本方的主张。例如,关于定损或市场利率或价格问题,有可能通过参考已发布的市场数据而非引用市场专家的报告来证明主张。在某些情况下,将专家的角色限制为咨询师可能会有所益处,以避免产生准备专家报告或在庭审中审讯专家证据的成本。
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若出现外国法律问题的纠纷,无论如何,国际仲裁庭可能会对外国专家律师的报告的价值持怀疑态度。依赖已发布的立法和判例报告或聘请相关司法管辖区的联合法律顾问可能更加合适。我们举个很简单的例子解释联合法律顾问的概念,假设争议双方合同约定适用中华人民共和国法律,同时在香港国际仲裁中心仲裁,当事人聘请香港律师代理案件的同时,为更好的掌握我国法律适用,通常还会聘请一位中国律师,这位中国律师就是联合法律顾问。
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考虑是否可以在没有专家证据的情况下解决争议。例如,如果专家证据仅与定损问题相关,则在确定责任后再提出定损证据可能更为明智。
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如果专家证据是必要的,请始终围绕需要专家证据的争议点开展工作,并尽可能仔细地分拆这些争议点,以避免“任务偏离”。考虑让不同的专家解决不同的争议点和/或起草报告的不同部分是否更有效率。
四、当事人任命专家
选择一位专家
在专家证据是必要的情况下,重要的是尽早选择和雇佣最佳专家。在合适的专家人数很少的情况下,尽早雇佣尤为重要:如果没有雇佣最佳专家,对手可能会这样做。
即使认为不需要专家,尽量确认对方是否打算雇佣专家也很重要。因为如果对方就某个特定问题援引专家证据,该问题存在争议且将对您的主张产生实质性影响,那么最好通过任命己方专家证人来检验该证据。如有可能,寻求与另一方针对是否就特定问题采用专家证据达成协议,并从仲裁庭获取如何获得和提交此类证据的明确指示。
对于某人是否适合担任国际仲裁中的专家证人并没有正式的要求,但应该考虑以下几点:
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相关领域的专家资格,专业知识和声誉
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是否需要一位以上的专家,如果需要,他们将提供联合报告还是单独报告
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专家撰写报告并提供证词所用的语言
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专家是否仍活跃在相关领域
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专家是否有担任证人的经验(诉讼和/或仲裁)
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任何利益冲突或其他可能导致公正性或偏见指控的情况
当选中一位适合的专家后,应当审查:
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在可能的仲裁期间专家的可用性,特别是专家是否已接受其他可能影响会议或庭审的任命
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专家的聘用条款(费用和其他条款)
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专家是否受任何专业机构的行为守则的约束,如果受到约束,其包含什么内容。此外,还应确定该专家是否曾受到相关专业机构下的任何投诉或惩罚
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建议对专家的个人资料进行互联网检索,例如,专家过去发表的文章中是否会与他/她在当前争端中所持主张背道而驰;如果是这样,这可能会为对方质疑专家证词的可靠性/专业性提供依据
五、仲裁庭任命专家
大多数机构规则都包含授权仲裁庭任命专家以就与争端有关的问题向仲裁庭提供建议的规则。此外,适用仲裁地法律也可能赋予仲裁庭该权力。
仲裁庭任命的专家的作用是就特定问题向仲裁庭提供协助和建议。专家无权侵犯仲裁庭的决策权。当事人必须有机会就专家提供给仲裁庭的任何建议发表意见。仲裁庭没有义务接受仲裁庭任命专家的结论。但实际上,如果没有相反的专家证据,仲裁庭一般会接受专家的结论。因此相比而言,我国诉讼/仲裁中的司法鉴定的证据效力可能相对更高。
理论上讲,这应该是一个通过限制专家人数来节省成本的机会。但在实践中,许多当事人都反对由仲裁庭任命的专家。在任命专家之时,很难或不可能预测该专家将提供的证词。当事人面临仲裁庭有可能会采纳该专家意见的风险,尤其是在没有其他专家证据提出质疑的情况下。
除仲裁庭任命的专家之外,当事人通常会寻求提出他们自己任命专家的报告,以对仲裁庭任命专家的报告进行进一步阐释或反驳,这意味着专家证据的总成本很可能会增加而不是减少。
利弊
由仲裁庭任命的专家的主要缺点是费用。实际上,当事人很少不质疑仲裁庭指定的专家证据,并且通常会试图引用自己的专家证据。由于仲裁庭指定的专家费被视为仲裁费用,该费用不可避免地由当事人而非仲裁庭承担。
仲裁庭任命专家的其他缺点包括,例如,某些当事人可能因仲裁庭将其决策权不恰当地授予仲裁庭任命专家而试图质疑裁决的可执行性。
尽管存在这些缺点,在某些情况下,由仲裁庭任命的专家可以在仲裁中发挥重要作用。例如,由仲裁庭任命的专家可能充当当事人及其专家之间的“调解人”,确定决定性问题并最大程度地寻求达成协议。此外,仲裁庭专家可以对问题提供“真正的中立观点”,从而使仲裁庭能够以更加稳健和准确的方式得出结论。
应对仲裁庭任命专家
仲裁庭任命的专家经常被授权直接与当事人沟通,例如,要求提供进一步的证据或文件。
确保任何此类沟通以书面形式呈现,并抄送仲裁庭和所有当事人。如果一方反对任何要求提供信息或文件的请求,则应提出反对意见,仲裁庭将对此作出裁定。《IBA规则》第6条第(3)款对此规定:
“如果仲裁庭指定专家与一方当事人就此类要求的关联性、重要性或适当性上未能达成一致,则应当由仲裁庭决定……对于一方当事人不遵守 仲裁庭指定专家提出的恰当要求或仲裁庭的裁定,仲裁庭指定专家应当在专家报告中予以记录,并说明该行为对特定问题的认定所造成的影响。”
如果一方决定任命自己的专家来质疑仲裁庭任命的专家的证据,那么确保专家的资格和专业知识与仲裁庭任命专家的资格和专业知识具有可比性就显得尤为重要。