二、知识产权惩罚性赔偿的构成要件

根据《解释》第一条第一款规定“原告主张被告故意侵害其依法享有的知识产权且情节严重，请求判令被告承担惩罚性赔偿责任的，人民法院应当依法审查处理。”，知识产权惩罚性赔偿包括三个要件：（1）原告提出请求；（2）故意；（3）情节严重。以下展开分析这三个要件：

（一）原告提出请求

如上文表格所示，虽然在知识产权单行法中均未规定适用惩罚性赔偿需要以原告提出请求为要件，但是在《民法典》和《解释》中均作出了该规定。

民事主体有权自由处分其权利，包括提出请求法院判令侵权人赔偿的具体金额，当然也有权决定是否请求适用惩罚性赔偿。因此，一般而言，原告请求惩罚性赔偿的，法院才会进行审查。根据《解释》第二条规定，原告应在起诉时请求惩罚性赔偿，并明确赔偿数额、计算方式以及所依据的事实和理由，至迟在一审法庭辩论终结前增加惩罚性赔偿请求。

（二）故意

如上文表格所示，关于知识产权惩罚性赔偿的主观要件，《民法典》和大部分知识产权单行法规定的是“故意”，仅有《商标法》和《反不正当竞争法》规定的是“恶意”。而《解释》第一条第二款已经明确该司法解释中的“故意”包括了《商标法》和《反不正当竞争法》中的“恶意”，最高法相关部门负责人就《解释》答记者问时，也主张“故意”和“恶意”的含义应当是一致的。

由于故意为侵权人的主观心态，无法通过直接证据证明，仅能通过侵权人是否可能接触过相关知识产权以及侵权人的行为来认定其是否具有故意的主观心态。

《解释》第三条第一款规定了认定故意应综合考虑的因素：“被侵害知识产权客体类型、权利状态和相关产品知名度、被告与原告或者利害关系人之间的关系等因素”，即通过多个维度考虑侵权人是否可能接触过权利人的知识产权，如果接触过则可以初步推定其具有侵权故意。比如在专利侵权案件中，由于专利权有公开性，则可以初步认定侵权人接触过该专利并认定其具有故意，除非其提出相反证据。

《解释》在第三条第二款以举例的形式列举了六种可以初步认定为故意的情形：“（一）被告经原告或者利害关系人通知、警告后，仍继续实施侵权行为的；（二）被告或其法定代表人、管理人是原告或者利害关系人的法定代表人、管理人、实际控制人的；（三）被告与原告或者利害关系人之间存在劳动、劳务、合作、许可、经销、代理、代表等关系，且接触过被侵害的知识产权的；（四）被告与原告或者利害关系人之间有业务往来或者为达成合同等进行过磋商，且接触过被侵害的知识产权的；（五）被告实施盗版、假冒注册商标行为的；（六）其他可以认定为故意的情形。”

其中，第1种情形为能最直接证明侵权人故意的情形；第2种情形为侵权人与权利人存在特定关系，因此应当接触过权利人的知识产权，可初步推定侵权人为故意；第3-4种情形为侵权人与权利人存在一定关系且侵权人接触过知识产权，第5种情形为被告盗版、假冒注册商标，可初步推定侵权人为故意。

值得注意的是，《解释》规定满足以上5种情形仅能初步认定侵权人具有故意，即如果侵权人有相反证据也能推翻上述认定，如侵权人虽然是权利人的法定代表人应当知道权利人的知识产权，但是其若能证明其不知道，则其依然不具有故意。

以下，笔者摘录两个典型案例中的相关认定来帮助理解司法实践中如何认定“故意”。

在（2020）浙03民终161号案中，温州中院认为：“在本案侵权行为发生之前，被告的公司于2015年、2016年先后两次因生产、销售侵犯原告商标权的鞋帮产品被处以行政处罚，且被告因本案侵权行为接受行政机关询问时表示知道被查获的鞋帮侵犯他人注册商标权，但是这些鞋帮销路好、利润高。被告的公司多次侵犯原告的多枚相同商标权的行为，表明其主观恶意非常明显侵权人多次侵犯原告的多枚相同商标权的行为，表明其主观恶意非常明显。”

在(2020)浙01民终5872号案中，杭州中院认为：“被告作为古墩路店和凯旋路店的实际控制人，故意实施侵权行为，大量销售五粮液白酒仿冒产品，侵权获利数额大，被诉侵权产品上的侵权标识与原告主张的涉案权利商标标识相同或高度近似，且二者使用于相同产品上，产品的款式、颜色、商标的标识位置等几乎完全相同，此种全面摹仿涉案注册商标及产品的行为足见其侵犯涉案商标专用权、攀附商标专用权人商誉的主观意图十分明显”。

（三）情节严重

如上文表格所示，关于知识产权惩罚性赔偿的客观要件，目前的法律中均仅规定了“情节严重”为构成要件，但并未明确何种情况下可以认定为“情节严重”，而《解释》对“情节严重”进行了相对明确的规定。

《解释》第四条第一款规定了认定情节严重应综合考虑的因素包括侵权行为以及侵权人在诉讼中的行为：“对于侵害知识产权情节严重的认定，人民法院应当综合考虑侵权手段、次数，侵权行为的持续时间、地域范围、规模、后果，侵权人在诉讼中的行为等因素。”

《解释》第四条第二款以举例的形式列举了七种可以认定为情节严重的情形：“被告有下列情形的，人民法院可以认定为情节严重：（一）因侵权被行政处罚或者法院裁判承担责任后，再次实施相同或者类似侵权行为；（二）以侵害知识产权为业；（三）伪造、毁坏或者隐匿侵权证据；（四）拒不履行保全裁定；（五）侵权获利或者权利人受损巨大；（六）侵权行为可能危害国家安全、公共利益或者人身健康；（七）其他可以认定为情节严重的情形。”

以下，笔者摘录一个典型案例中的相关认定来帮助理解司法实践中如何认定“情节严重”。

在（2019）最高法知民终562号案中，最高人民法院二审认为：“根据本案业已查明的事实，被告自成立以来，便以生产卡波产品为经营业务，庭审中其虽辩称生产其他产品，但并未提交证据加以佐证，且其所生产的卡波产品名称虽有差别，但均由同一套设备加工完成。此外，当其前法定代表人刘宏因侵害商业秘密行为被追究刑事责任、相关生产工艺、流程及设备涉嫌侵害权利人技术秘密后，被告仍未停止生产，销售范围多至二十余个国家和地区，同时在本案原审阶段无正当理由拒不提供相关会计账册和原始凭证，构成举证妨碍，足见其侵权主观故意之深重、侵权情节之严重。”即，侵权人侵权行为中的情节以侵权为业、被追究法律/刑事责任后继续侵权、侵权地域范围较广，以及在诉讼中的举证妨碍行为均可以认定为侵权情节严重。另外，最高人民法院并未将主观故意和情节严重分开认定，而是一并认定，说明部分情形如被追究法律/刑事责任后继续侵权等既可以认定侵权人存在主观故意，又可以认定为侵权情节严重。

在（2019）苏民终1316号案中，江苏高院将以下侵权情节纳入惩罚性赔偿的倍数的考虑当中：侵权人的实际侵权所得高于计算基数、侵权行为还损害了权利人的商誉。即，在确定计算基数时，如果由于种种原因不能精确计算，导致存在低估或者存在其他在确定基数时应当考虑而未考虑的部分，在确定惩罚性倍数时可以作为侵权情节予以考虑。

三、惩罚性赔偿的计算

惩罚性赔偿的计算主要分为两部分，惩罚性赔偿基数的确定和倍数的确定。

（一）计算基数的确定

《解释》第五条第一款规定了原告实际损失、被告违法所得或侵权所得可以作为计算基数：“人民法院确定惩罚性赔偿数额时，应当分别依照相关法律，以原告实际损失数额、被告违法所得数额或者因侵权所获得的利益作为计算基数。该基数不包括原告为制止侵权所支付的合理开支；法律另有规定的，依照其规定。”

《解释》第五条第二款规定了在上述数据均难以计算的情况下，可以以许可费的合理倍数作为计算基数：“前款所称实际损失数额、违法所得数额、因侵权所获得的利益均难以计算的，人民法院依法参照该权利许可使用费的倍数合理确定，并以此作为惩罚性赔偿数额的计算基数。”

《解释》第五条第三款规定了在举证妨碍的情况下可参考原告的主张和证据确定计算基数：“人民法院依法责令被告提供其掌握的与侵权行为相关的账簿、资料，被告无正当理由拒不提供或者提供虚假账簿、资料的，人民法院可以参考原告的主张和证据确定惩罚性赔偿数额的计算基数。构成民事诉讼法第一百一十一条规定情形的，依法追究法律责任。”

即，原告实际损失数额、被告违法所得数额或者因侵权所获得的利益、许可费合理倍数以及在举证妨碍情况下参考原告主张和证据所确定的赔偿数额均可以作为惩罚性赔偿的计算基数。对于该条文，笔者的具体解读如下：

1. “被告违法所得数额”和“因侵权所获得的利益”的含义相同

最高法相关部门负责人就《解释》答记者问时，主张在《解释》的起草过程中既保证惩罚性赔偿适用标准统一，又尽量协调各部门法之间的表述差异，具体条文均具有实体法和程序法依据。基于上述回答，笔者认为，《解释》之所以规定以“被告违法所得数额”或“因侵权所获得的利益”作为计算基数，主要是因为不同法律使用的表述不同，除《著作权》使用“侵权人的违法所得”的表述外，其他知识产权单行法使用的表述均为“因侵权所获得的利益”，两者含义实质相同[4]。

2. 法定赔偿不能作为惩罚性赔偿的基数

所有知识产权单行法中均规定被侵权人实际损失、侵权人因侵权所获得的利益或者许可费倍数可以作为惩罚性赔偿的计算基数，并将法定赔偿规定在同一法条的不同款中，并明确其适用条件是上述数据难以确定的情况下，因此法定赔偿不能作为惩罚性赔偿的计算基数，《解释》对此也做了相同的规定。即，法定赔偿与惩罚性赔偿并列存在，相互独立。但是，从法定赔偿与惩罚性赔偿的关系来看，两者在适用条件上存在重叠，惩罚性赔偿要求侵权人主观上具有“故意”，且侵权“情节严重”，而法定赔偿则是根据“侵权情节”确定数额。

如在(2020)浙01民终5872号案中，杭州中院认为：“如上所述，原审法院仅能认定侵权人在凯旋路店的获利，原告未充分举证证明古墩路店涉案侵权获利的确切金额，在先刑事判决亦未对涉及本案商标的非法获利金额进行单独认定，虽然古墩路店不符合适用惩罚性赔偿标准，但本院对于涉案侵权行为的严重情节将予以充分考虑”。  

3. 合理开支只有在法律另有规定的情况下才能作为惩罚性赔偿的基数

关于原告为制止侵权所支付的合理开支，《解释》第五条规定“……该基数不包括原告为制止侵权所支付的合理开支；法律另有规定的，依照其规定。”即，一般而言，合理开支不能作为惩罚性赔偿的计算基数，如在现行的《商标法》《反不正当竞争法》以及即将生效的《专利法》《著作权法》法中，合理开支均不能作为惩罚性赔偿的计算基数；而在法律另有规定的依照其规定，例如根据《种子法》第七十三条和《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第六条规定，在侵害植物新品种权案件中，合理开支也同样可以作为惩罚性赔偿的基数。目前也已有侵害植物新品种权案件将合理开支作为惩罚性赔偿的基数[5]。

4. 举证妨碍情况下将参考原告的主张和提供的证据所确定的赔偿数额作为基数

《解释》第五条第三款中的“人民法院依法责令被告提供其掌握的与侵权行为相关的账簿、资料”主要是指根据2019年修正的商标法以及即将生效的专利法、著作权法中的规定，在权利人已经尽力举证或者尽了必要举证责任，而与侵权行为相关的账簿、资料等主要由侵权人掌握的，法院可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料等。

值得说明的是，在上述法律中，均是将举证妨碍情况下参考原告主张和证据确定赔偿数额单独规定在一款，独立于惩罚性赔偿和法定赔偿的条款。但是《解释》第五条第三款已经明确规定了上述参考确定的赔偿数额可以作为惩罚性赔偿的计算基数。

最高法相关部门负责人 就《解释》答记者问时，主张“为发挥惩罚性赔偿制度遏制侵权的重要作用，立足知识产权审判实际，《解释》将参考原告的主张和提供的证据所确定的赔偿数额作为基数的一种。同时规定，对于提供虚假账簿、资料的，将依据民事诉讼法第一百一十一条追究法律责任。”基于上述回答，笔者认为，《解释》应该是考虑到目前很多案件中因为难以确定赔偿数额而导致无法适用惩罚性赔偿的情形，因此在一定程度上降低了权利人的举证责任。在权利人已经尽力举证或者尽了必要举证责任的情况下，即使有时候依然难以确定原告的主张和提供证据是否能反映真实的权利人实际损失、侵权人侵权获利或者许可费，如果侵权人拒不提供或者提供虚假账簿、资料的，则侵权人应承担举证不能的不利法律后果，法院可以参照权利人的主张和提供的证据确定计算基数。

由于《解释》的规定依然不够详尽，笔者再结合典型案例，谈谈计算基数的确定：

1. 在无法精确计算基数时，可根据在案证据概括计算计算基数

在确定权利人实际损失、侵权人侵权获利或许可费倍数时，虽然要求尽可能精确计算，但在无法精确计算时，也可以根据在案证据概括计算计算基数。在(2020)浙03民终161号案中，浙江省温州市中级人民法院认为“人民法院在确定侵犯商标权赔偿数额时，若权利人的实际损失、侵权人的侵权获利、注册商标许可使用费‘难以确定’的，则可依职权或者依当事人请求适用第三款的规定在三百万元以下确定赔偿数额。人民法院在适用该条款时，应准确理解和把握‘难以确定’的标准,不宜简单要求精确计算”。

比如在（2019）苏民终1316号案中，江苏高院对侵权人侵权获利的计算方式概括如下：

1）侵权产品销量：按照网店商品的评论数作为认定商品交易量的参考依据；

2）销售额：电商平台调取的部分销售额+侵权人直接销售的产品单价*相关评论数+侵权人间接销售的产品的最终销售价格*60%*相关评论数

3）利润率：参考上市公司年度报告显示的小家电行业毛利率，以中间数33.35%作为本案被控侵权商品利润率；

4）侵权获利：销售额*利润率。

在该案中，无论是侵权产品的销量、销售额还是利润率均是权利人通过多种途径估算得到的，其中没有任何一个环节的计算是精确的，但是法院并未因此认定“难以计算”，而是根据优势证据规则认定上述计算方式得到的数据为侵权获利额，并以该数据作为惩罚性赔偿的基数。

2. 在侵权行为可分的情况下，可以仅以部分实际损失或侵权获利作为基数

在司法实践中，在侵权行为可分的情况下，法院并不要求完整地确定出所有实际损失或侵权获利，可以仅以能确定的部分实际损失或侵权获利作为基数，另一部分依据法定赔偿确定损失。如在(2020)浙01民终5872号案中，杭州中院认为“原告要求以侵权人的获利作为计算赔偿数额的基础。原审法院依据案涉刑事判决所依据的被告人供述及账本记录反映的事实，确定案涉凯旋路店的侵权获利数额，并以被告主观恶意明显、侵权情节严重，对其适用惩罚性赔偿，按照凯旋路店侵权获利的二倍确定相应的赔偿数额，并因古墩路店的赔偿数额无法确定，依据法定赔偿计算损失，结合被诉侵权行为的情节、商标知名度及制止侵权行为的合理开支等因素综合，支持原告要求支付200万元的损害赔偿金额，符合法律规定，并无不当。”

（二）倍数的确定

《解释》第六条第一款规定了惩罚性倍数的考虑因素：“人民法院依法确定惩罚性赔偿的倍数时，应当综合考虑被告主观过错程度、侵权行为的情节严重程度等因素。”即，满足惩罚性赔偿的要件即可适用惩罚性赔偿，但具体倍数的确定应当综合考虑被告在主观要件和客观要件上的严重程度。具体而言，如果被告不仅具有故意，而且存在主观恶意程度较高，或者侵权人存在为情节比较严重的情形，或者存在多个情节严重的情形，均可能适用较高的惩罚性赔偿倍数。

如在（2019）最高法知民终562号案中，最高人民法院二审认为，原审判决确定惩罚性赔偿时未充分考虑侵权行为人的主观恶意程度和以侵权为业、侵权规模大、持续时间长、存在举证妨碍行为等严重情节，遂在维持一审判决关于停止侵权判项基础上，以顶格五倍计算适用惩罚性赔偿。

最高人民法院合议庭在解读上述案件时指出：惩罚性赔偿倍数与情节严重程度具有对应关系，方符合法律适用时的比例原则。为便于司法适用、限制自由裁量的滥用，侵权情节认定为严重时可适用两倍惩罚性赔偿，情节比较严重可适用三倍惩罚性赔偿，特别严重时可适用四倍惩罚性赔偿，情节极其严重时，如满足“直接故意、完全以侵权为业、侵权规模大、持续时间长、损失或获利巨大、举证妨碍”等认定要件，则可以适用五倍惩罚性赔偿，以此构建惩罚性赔偿倍数与侵权情节严重程度之间的一般对应关系[6]。

此外， 如上文所述，在确定计算基数时，如果由于种种原因不能精确计算，导致存在低估或者存在其他在确定基数时应当考虑而未考虑的部分，在确定惩罚性倍数时可以作为侵权情节予以考虑。

另外还需要指出的是，倍数可以为非整数，广州知识产权法院已在该案一审中尝试适用了2.5倍的惩罚性赔偿。

四、司法裁判趋势

根据目前的法律、司法解释以及典型案例来看，关于惩罚性赔偿，司法裁判未来将整体呈现以下三大趋势：

（一）计算精细化

由于要精确确定权利人的实际损失、侵权人的侵权获利或者许可使用费的倍数很难，目前大部分知识产权侵权案例中均是适用法定赔偿。但是近年来，已出现了一些案例，通过多种手段确定权利人的实际损失或侵权人的侵权获利，这也为惩罚性赔偿的适用奠定了基础。如上文所述，在2019）苏民终1316号案中，虽然无法精确计算基数，江苏高院通过评价数估算销售量、通过销售发票估算部分销售价格、通过同行业上市公司的财务报表估计侵权人的利润率并调取电商平台数据等方式确定了侵权人的侵权获利，并以此作为惩罚性赔偿的基数。

对于惩罚性倍数，如上文所述，也已有法院尝试将其定为非整数倍。以上均体现了司法实践中关于惩罚性赔偿的计算越来越精细化。

（二）适用惩罚性赔偿的案件增加

如上文表格所示，在引入惩罚性赔偿制度的知识产权单行法中，《商标法（2013年修正）》于2014年生效，《种子法》2016年生效，《不正当竞争法》2019年生效，《专利法》和《著作权法》将在2021年6月生效。因此目前适用惩罚性赔偿的案件主要是侵犯商标权案件，以及少量的不正当竞争案件和侵害植物新品种权案件。随着《解释》的出台与新《专利法》和《著作权法》的生效，以及司法实践中计算精细化的发展，未来适用惩罚性赔偿的案件将显著增加。

（三）判赔额增加

随着知识产权保护力度的加大以及惩罚性赔偿制度的进一步落实，未来案件的判赔额可能会大幅增加。商标法在2019年修正后惩罚性赔偿的倍数也由原来的1-3倍调整为了1-5倍，法定赔偿的上限也由原来的300万元调整为500万元。截至目前，除了2015年修订的《种子法》以外，其他主要知识产权单行法均与商标法的最新规定相同。

目前在司法实践中，已有多个适用惩罚性赔偿的案件判赔额超过千万。另外，也已有多个案例，法院适用惩罚性赔偿计算得到的金额超出权利人的主张的赔偿金额，但最终法院只能全额支持权利人主张的赔偿金额。如（2019）苏民终1316号案中，江苏高院认定赔偿数额约为6119万元，超出了权利人诉请赔偿的5000万元；在（2019）粤民再147号案中，广东高院认定赔偿数额为383.25万元超出了权利人诉请赔偿的300万元。

五、实务建议

在知识产权惩罚性赔偿制度逐步落实的背景下，对于企业如何主张或避免惩罚性赔偿，有如下几点建议：

对于权利人：

（1）建议积极、全面地举证，从被侵权人损失、侵权人获利、许可费倍数三种基数计算方式中至少选择其中一种计算方式全面举证、尽可能精确计算，避免法院适用法定赔偿，并围绕“故意”和“情节严重”的情形全面举证。

（2）适当增加请求的赔偿金额，以免法院计算的惩罚性赔偿金额高于权利人主张的金额而仅支持主张的金额。

（3）如有必要，可申请财产保全、证据保全或行为保全。上述行为一方面可以实现上述保全的各自目的，另一方面如果对方拒不履行保全裁定，将可能被认定情节严重，有利于主张惩罚性赔偿。

对于侵权人：

（1）定期排查侵权风险；

（2）收到侵权警告函后及时核查侵权风险，确认侵权后则尽快停止侵权，并积极与被侵权人沟通解决方案。

（3）配合法院调取相关证据的要求以及执行相关保全的裁定。

[1] 最高人民法院：《最高人民法院出台知识产权惩罚性赔偿司法解释依法惩处严重侵害知识产权行为》，2021年3月3日发布，http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-288861.html

[2] 罗莉：《论惩罚性赔偿在知识产权法中的引进及实施》，《法学》2014年第4期，第22页

[3] 同上

[4] 张鹏：《知识产权惩罚性赔偿制度司法解释中的理解（中）：赔偿基数和倍数认定》，载于“中伦视界”公众号2021年3月19日，https://mp.weixin.qq.com/s/DSO_BqzT0LwHdPcA5ORkig

[5] （2020）苏01民初226号案一审判决书

[6]《最高法知识产权侵权惩罚性赔偿第一案——合议庭详解侵害“卡波”技术秘密纠纷案》 http://enipc.court.gov.cn/zh-cn/news/view-1079.html