三、“外国官员”（“Foreign Official”）、 “监察对象”和“国家工作人员” 的实例对比

根据上述的讨论，可以看出FCPA下的“外国官员”（“Foreign Official”）、《监察法》下的“监察对象”以及《刑法》下的“国家工作人员”的认定范围，存在着一定程度的交叉重叠，但细看之下又有较大区别。为了便于读者的理解，我们选取了几个具有代表性，且实务中被公司内部法务和合规官咨询最多的情形，进行比较分析，供读者参考：

（一）公立医院医生

1. 从事行政管理职位的公立医院医生（如公立医院的采购科室主任）

（1）一般属于“监察对象”的范围

从事行政管理职位的公立医院医生一般会被认定为“公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中从事管理的人员”，因而落入“监察对象”的范围。

（2）一般属于“国家工作人员”范围

从事行政管理职位的公立医院医生一般会被认定为“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员”，因而落入“国家工作人员”的范畴。但需要注意的是，如果涉嫌犯罪行为不涉及医生的行政管理职位，如医生并未利用其采购管理的职权，而是进行“开单提成”的行为，则此时其也不属于“国家工作人员”。

（3）一般属于“外国官员”（“Foreign Official”）的范围

如上所述，FCPA下对“外国官员”（“foreign official”）的认定基本采用两步走的方式，即1）判断该人员所属实体是否属于外国政府或其任何“部门”（“department”）、“机关”（“agency”）或“机构”（“instrumentality”）或“公共国际组织”（“public international organization”）；2）判断收受贿赂款项的人员是否属于上述四类实体的官员、雇员或者代表上述四类实体行事的任何人。也即，如果一个实体被认定为外国政府或其任何“部门”（“department”）、“机关”（“agency”）或“机构”（“instrumentality”）或“公共国际组织”（“public international organization”），则该实体的任何员工均可能会被认定为外国官员（“foreign official”）。

中国公立医院由于可以满足由外国政府控制以及履行外国政府视为政府本身履行的职能两个条件，较有可能被认定为FCPA下的外国政府“机构”（“instrumentality”），由于FCPA在认定外国官员（“foreign official”）是并不根据职位高低进行区分，因此，公立医院的任何员工均有可能会被认定为外国官员（“foreign official”），但具体是否违反FCPA的条款，还要结合其他因素全面判断。

2. 不从事行政管理职位的公立医院医生

（1）一般不属于“监察对象”的范围

不从事行政管理职位的公立医院医生虽然可以满足公立医院医生的“身份”标准，但是无法达到履行管理职责的“职务/职责”标准，因而一般情况下不属于“监察对象”的范围。

（2）一般不属于“国家工作人员”范围

不从事行政管理职位的公立医院医生虽然可以满足公立医院医生的“身份”标准，但是无法达到从事“公务”的标准，因而一般情况下不属于“国家工作人员”的范围。

（3）一般属于“外国官员”（“Foreign Official”）的范围

同上所述，中国公立医院由于可以满足由外国政府控制以及履行外国政府视为政府本身履行的职能两个条件，较有可能被认定为FCPA下的外国政府“机构”（“instrumentality”），因此，公立医院的任何员工均可能会被认定为外国官员（“foreign official”）。

（二）其他公办事业单位人员

1. 公立学校管理人员（如校长、采购主任、招生办主任等）

（1）一般属于“监察对象”的范围

从事行政管理职位的公立学校的管理人员一般会被认定为“公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中从事管理的人员”，因而落入“监察对象”的范围。

（2）一般属于“国家工作人员”范围

从事行政管理职位的公立学校的管理人员一般会被认定为“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员”，因而落入“国家工作人员”的范畴。但需要注意的是，如果涉嫌犯罪行为不涉及其行政管理职位，如采购主任并未利用其采购管理的职权，则此时其也不属于“国家工作人员”。

（3）一般属于“外国官员”（“Foreign Official”）的范围

同上所述，中国公立学校由于可以满足由外国政府控制以及履行外国政府视为政府本身履行的职能两个条件，较有可能被认定为FCPA下的外国政府“机构”（“instrumentality”），因此，公立学校的任何员工均有可能会被认定为是外国官员（“foreign official”）。但具体是否违反FCPA的条款，还要结合其他因素全面判断。

2. 参公管理事业单位人员（如中国证券监督管理委员会工作人员）

（1）一般属于“监察对象”的范围

参公管理事业单位人员（如证监会工作人员）属于公务员的范围，因而落入“监察对象”的范围。

（2）一般属于“国家工作人员”范围

《公务员法》第112条规定，法律、法规授权的具有公共事务管理职能的事业单位中除工勤人员以外的工作人员，经批准参照本法进行管理[29]。由此可见，参公事业单位首先必须是法律、法规授权的具有公共事务管理职能的组织。又根据《经济犯罪纪要》，该等组织中从事公务的人员视为“国家机关工作人员”[30]，因此参公管理事业单位人员（如证监会工作人员）会落入“国家工作人员”的范畴。

（3）一般属于“外国官员”（“Foreign Official”）的范围

参公管理事业单位一般可以满足由外国政府控制以及履行外国政府视为政府本身履行的职能两个条件，较有可能被认定为FCPA下的外国政府“机构”（“instrumentality”），因此，其员工均会被认定为外国官员（“foreign official”）。

3. 政府采购评标委员会成员

（1）一般属于“监察对象”的范围

实践中，政府采购评标委员会并非是一个法律主体，而是在政府采购中临时组建的评审组织。评标委员会一般由采购单位的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，负责招标采购的评标工作，向采购人推荐中标候选人。政府采购评标委员会成员一般会被认定为“公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中从事管理的人员”，因而落入“监察对象”的范围。

（2）一般属于“国家工作人员”范围

政府采购评标委员会成员一般会被认定为在特定条件下被赋予一定的公共职责，依照法律规定从事公务行为，因此，属于“其他依照法律从事公务的人员”，落入“国家工作人员”的范围。

（3）有较大风险属于“外国官员”（“Foreign Official”）的范围

根据上述介绍，政府采购评标委员会并非是一个法律主体，而是在政府采购中临时组建的评审组织，而此类非法律实体组织虽然可能满足由外国政府控制以及履行外国政府视为政府本身履行的职能两个条件，但其是否会被认定为FCPA下的外国政府“机构”（“instrumentality”）目前具有一定的不确定性，我们认为存在较大的风险。因而，政府采购评标委员成员也有较大风险属于外国官员（“foreign official”）的范围。

（三）基层群众性自治组织中的人员

1. 村民委员会、居民委员从事管理的人员

（1）一般属于“监察对象”的范围

村民委员会、居民委员会的主任、副主任和委员，以及其他受委托从事管理（主要包括协助人民政府等国家机关的管理工作，例如救灾、抢险、代征税款、社会捐助管理）的人员一般会被认定为“基层群众性自治组织中从事管理的人员”，因而落入“监察对象”的范围。

（2）一般属于“国家工作人员”范围

村民委员会、居民委员会的主任、副主任和委员，以及其他受委托从事管理的人员一般会被认定为“其他依照法律从事公务的人员”，因此，落入“国家工作人员”的范围。但需要注意的是，村民委员会、居民委员会等基层群众性自治组织中的人员一般会承担两种类型的职责，一类是协助人民政府等国家机关开展管理工作，一类是基层群众性自治组织自身的管理工作。只有该些人员在从事协助人民政府等国家机关开展管理工作时才会被认定为“国家工作人员”。若其从事其他基层群众性自治组织自身管理的一般事务，则一般不会被认定为“国家工作人员”。

（3）是否属于“外国官员”（“Foreign Official”）的范围需要结合更多事实的分析

村民委员会、居民委员会本身就被赋予了协助政府从事特定行政管理的工作的职责，因而，一般可以满足履行外国政府视为政府本身履行的职能的条件。虽然村民委员会、居民委员会等属于群众自治性组织，但实践中存在政府或上级党组织指派管理人员的情况，在这种情况下，存在被认定为满足由外国政府控制的条件的可能性。因而，其官员或员工在特定条件下，均可能会被认定为外国官员（“foreign official”）。但具体是否违反FCPA的条款，还要结合其他因素全面判断。

（四）国有企业工作人员

1. 国有控股企业的管理人员（如董事长、董事、总经理、党委书记、纪委书记、工会主席等）

（1）一般属于“监察对象”的范围

国有控股企业的管理人员，如国有控股企业的董事长、董事、总经理、党委书记、纪委书记、工会主席等一般会被认定为“国有企业管理人员”，因而落入“监察对象”的范围。

（2）一般不属于“国家工作人员”范围

由于国有参股、控股企业不属于《刑法》意义上的国有公司、企业，因此国有控股企业的管理人员无法满足“国家工作人员”的“身份”标准，一般不属于“国家工作人员”。但是，如果该管理人员符合下文“国有企业委派到非国有企业的管理人员”的条件，则会落入“国家工作人员”的范畴。

（3）是否属于“外国官员”（“Foreign Official”）的范围需要结合更多事实的分析

根据FCPA过往的案例，尤其是第十一巡回法院在United States v. Esquenazi, et al., Case No. 11-15331（11th Cir. May 16, 2014）一案中提出的构成外国政府“机构”（“instrumentality”）的相关判断标准，国有控股企业一般可以满足由外国政府控制的条件，但对于是否履行外国政府视为政府本身履行的职能的条件，还要取决于国有控股企业的具体行业及从事的业务是否具有垄断地位、是否履行公共功能等因素（如能源、公共服务、电信等行业更容易被认定为具有垄断地位、履行公共功能）。若满足相关的因素，则该国有控股企业较有可能被认定为FCPA下的外国政府“机构”（“instrumentality”），因而，该国有控股企业的员工均会被认定为外国官员（“foreign official”）。

2. 国有资本参股企业的管理人员

（1）一般不属于“监察对象”的范围

国有资本参股企业和金融机构中只有对国有资产负有经营管理责任的人员才会落入“国有企业管理人员”的范围，若只是国有资本参股企业的一般管理人员，而非对国有资产负有经营管理责任，则一般不属于“监察对象”的范围。

（2）一般不属于“国家工作人员”范围

由于国有参股、控股企业不属于《刑法》意义上的国有公司、企业，因此国有资本参股企业的管理人员无法满足“国家工作人员”的“身份”标准，一般不属于“国家工作人员”。但是，如果该管理人员符合下文“国有企业委派到非国有企业的管理人员”的条件，则会落入“国家工作人员”的范畴。

（3）是否属于“外国官员”（“Foreign Official”）的范围需要结合更多事实的分析

从中国法的角度，国有资本参股企业是一相对于国有控股公司的主体概念，两者以是否能够实际控制企业为区分标准。同样，从FCPA的角度来看，国有资本参股企业是否可以满足由外国政府控制的要求，也需从实际控制权的角度出发，因此，国有资本参股企业一般无法满足由外国政府控制的要求。而对于是否可以满足履行外国政府视为政府本身履行的职能的条件，还要取决于国有控股企业的具体行业及从事的业务是否具有垄断地位、是否履行公共功能等因素（如，像能源、公共服务、电信等行业更容易被认定为具有垄断地位、履行公共功能）。因此，一般情况下，国有资本参股企业被认定为FCPA下的外国政府“机构（“instrumentality”）的可能性较低，因而，该国有资本参股企业的员工被认定为外国官员（“foreign official”）的可能性也较低。

3. 国有企业委派到非国有企业的管理人员

（1）是否属于“监察对象”的范围需要结合更多事实的分析

此处主要取决于国有企业委派到非国有企业的管理人员是否行使公权力，若其行使的是国有企业赋予其的公权力，包括组织、领导、监督、管理等，则可能落入“监察对象”范围的兜底条款，属于“其他依法履行公职的人员”。

（2）一般属于“国家工作人员”范围

国有企业委派到非国有企业的管理人员一般属于“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员”，因而落入“国家工作人员”的范畴。但需要注意的是，受委派人只有从事公务，也即只有代表委派单位的意志行使对接受委派单位事务的组织、领导、监督、管理等职责才会被认定为“国家工作人员”。若从事其他的接受委派单位的一般事务，则一般不会被认定为“国家工作人员”。

（3）是否属于“外国官员”（“Foreign Official”）的范围需要结合更多事实的分析

此处需要更多的事实才能够进一步分析，以确定是否可以满足由外国政府控制以及履行外国政府视为政府本身履行的职能两个条件，包括该管理人员与委派单位和接受委派单位的雇佣关系，该非国有企业的行业及从事的业务，国有企业或政府对该非国有企业的控制情况等。

（五）行业协会管理人员

1. 背景介绍

长期以来，我国各地的行业协会均有不同程度地与行政机关挂钩的情况，具体可以体现在如行业协会承担一定的公共行政管理职能、人事制度运行不自主、政府资金拨款等。2015年7月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《行业协会商会与行政机关脱钩总体方案》，要求各地区各部门以试点的方式，逐步施行行业协会去“行政化”，取消行政机关（包括下属单位）与行业协会商会的主办、主管、联系和挂靠关系，剥离行业协会商会现有的行政职能，进行资产财务分离，规范财产关系、以及完成人员管理分离，规范用人关系等。2019年6月，国家发改委、民政部、中央组织部等在内的十部门发布《关于全面推开行业协会商会与行政机关脱钩改革的实施意见》，要求全面实施行业协会商会脱钩改革，2020年底前基本完成。对于改革的进展情况，2021年2月，民政部在新闻发布会上介绍行业协会改革已取得显著成效，截至2020年12月底，共有728家全国性行业协会商会和67491家地方行业协会商会按照要求基本完成脱钩改革，完成率为92%和96%。在这样的大背景下，对行业协会管理人员，如协会会长、副会长等身份的认定，也会存在较大的不确定性。

2. 具体分析

（1）是否属于“监察对象”不明确

此处主要取决于行业协会管理人员，如协会会长、副会长是否行使公权力。在行业协会脱钩改革前，由于不同协会在不同程度上在财政、人事、履行公共管理职能等方面与行政机关挂钩，因而被赋予特定的公权力，在此情况下，行业协会管理人员则可能落入“监察对象”范围的兜底条款，属于“其他依法履行公职的人员”。在行业协会脱钩改革基本完成后，虽然可能从表面上大部分的行业协会已基本完成脱钩改革工作，但在行业协会实际运营过程中，可能会存在一些如人员职责不清、公权力分配等遗留问题。需要明确的是《监察法》在对“监察对象”的兜底条款的其他人员需要是“依法履行公职”，因此，即使实践中仍存在一些行业协会管理人员履行公职的情况，其履行公职是否属于“依法履行”，也会产生一定争议。对于行业协会管理人员是否仍有可能会落入“监察对象”的范围内，目前无法得出比较明确的结论。

（2）是否属于“国家工作人员”不明确

同上述分析，在行业协会脱钩改革前，行业协会管理人员则可能落入“国家工作人员”的范围，如实践中有保险行业协会秘书长被认定为“国家工作人员”，并最终被判贪污罪的案例[31]。而在行业协会脱钩改革基本完成后，行业协会管理人员是否仍有可能会落入“国家工作人员”的范围内，目前无法得出比较明确的结论。

此外，值得注意的是，实践中普遍存在退休或离职的前“国家工作人员”担任行业协会管理人员的情形，因此，在考量商业贿赂风险时，还需要考虑《刑法》下的其他罪名，例如对有影响力的人行贿罪等。

（3）是否属于“外国官员”（“Foreign Official”）的范围需要结合更多事实的分析

此处需要更多的事实才能够进一步进行个案分析，以确定是否可以满足由外国政府控制以及履行外国政府视为政府本身履行的职能两个条件，包括该行业协会与政府之间是否完成了脱钩工作、该行业协会是否仍承担一些公共管理职能、行业协会是否会受到政府的财政补贴、财政优惠等措施等，从而进一步确定行业协会管理人员则是否属于“外国官员”（“foreign official”）。

需要提醒的是，实践中，行业协会的管理人员可能会还会承担很多其他的社会职务，因此，在考量个案FCPA风险时，也需要进行综合的分析。

四、结语

根据上述的讨论和分析，我们不难发现，FCPA下的“外国官员”（“foreign official”）、《监察法》下的“监察对象”以及《刑法》下的“国家工作人员”的认定范围和判定标准，乍看之下存在着些许重合，但仔细推敲之后，会发现仍有较多重要差别，特别是上述实例对比中的诸多典型情况。此外，美国判例法对FCPA相关概念的不断演变，中国法下对“监管对象”、“国家工作人员”均采用了兜底条款规定的立法技巧也在提醒我们，这些受贿主体的概念，在未来仍有较大可能被进一步扩张和发展。

凡此种种，都对需同时考虑多国法律监管要求的跨国企业，在如何识别和把控风险，如何合法与合规的经营，提出了更高的要求和更大的挑战。我们建议，除了在整体策略上，要采取相对谨慎、保守的态度，即“宁枉勿纵”，宁可将对方认定为相关法律下适格的受贿主体，从而更加严格地规范自身与其交往的行为，而不要抱有侥幸心理。另外，在开展一些高合规风险的业务活动时，要尽可能全面得结合特定事实，对所涉交易的主体从身份、职责、职能、所在实体等多维度进行分析，得出较为精准判断，降低违规风险。最后，对于那些认定存在争议，拿捏不准确的情形，要及时寻求专业的法律支持。

[30] 《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》一（一），最高人民法院于2003年11月13日印发。

[31] 江苏省南京市中级人民法院(2020)苏01刑终783号判决书。