被告抗辩理由之一：原被告之间不具有竞争关系

被告使用频率：极高

法院认可程度：低

律师点评：

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（“反法”）第二条，该法所称的不正当竞争行为是指经营者在生产经营活动中，违反该法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。依照过往通说理论，除法律另有规定外，只有彼此之间具有竞争关系的经营者所实施的竞争行为，才会对其他经营者的经营活动造成损害从而构成不正当竞争行为；换言之，竞争关系的存在是判断不正当竞争行为的前提条件，这也正是被告通常会选择以此为由进行抗辩的原因。

但是，最近的案例显示，在数字经济中，以“不存在竞争关系”为抗辩理由极少得到法院的认可。

早在2015年搜狗诉奇虎不正当竞争纠纷案[1]中，北京高院即指出“竞争关系的认定并不局限于经营者在诉争的特定市场交易行为中提供的商品或者服务的具体表现形式”。在随后的大众点评诉百度不正当竞争案[2]中，上海知识产权法院也指出对“竞争关系”的判定不应局限于相同行业、相同领域或相同业态模式等固化的要素范围，对竞争关系的认定突破了着眼于经营主体的局限，而更多是从经营主体具体实施的经营行为出发加以考量。尤其是在互联网行业兴起后，互联网企业因商业模式具有扩张性和多样性，即便双方的主营业务或经营模式不完全相同，但只要双方在争夺相同的网络用户群体，即可能被认定为具有竞争关系。

本次最高院发布的（2018）粤73民终1022号典型案例中，原告为某视频网站的运营者，被告为某款具有广告屏蔽功能的浏览器的运营者。视频网站与网络浏览器本属于不同的经营业态，然而，审理该案件的广州知识产权法院认为，因为原被告对于用户群具有相同的竞争目标，所以该法院认定两者之间存在竞争关系。

本次最高院发布的（2019）浙8601民初1987号典型案例中，审理该案的杭州铁路运输法院则更进一步从根本上否认了这一抗辩理由的基础。审理法院认为，一项被诉行为是否构成不正当竞争并不取决于原被告双方是否存在竞争关系，而是取决于被诉行为是否具有不正当性。如果其他经营者合法权益损害与某项不正当竞争行为间具有因果关系，无论双方是否存在竞争关系，受害方即有权请求不正当竞争行为人予以赔偿。

最高人民法院于2021年8月18日公布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释（征求意见稿）》（以下简称“反法司法解释草案”）第二条对此进行了明确。根据该条规定，法院可以认定与经营者在生产经营活动中存在可能的争夺交易机会、损害竞争优势等关系的市场主体为反法第二条规定的“其他经营者”。由此可见，反法司法解释草案的思路与当前法院的审理思路一致。

综上，我们可以看出，这一抗辩理由在实践中鲜有适用的余地。

被告抗辩理由之二：技术创新/技术中立

被告使用频率：在利用他人软件或者对他人软件进行技术改造的案件中，被告大多主张其行为属于技术创新[3]，而在过滤视频广告案件等不正当竞争纠纷案件中，被告也大多以技术中立原则作为抗辩理由[4]。

法院认可程度：较低，但存在适用空间。

律师点评：

1. 技术创新

本次最高院发布的（2019）浙8601民初1987号典型案例中，被告辩称其所提供的运营工具的目的是为了提升用户使用原告运营的聊天软件进行经营的效率，契合了社交电商提升自身管理与运营效率的需求，属于技术创新。

审理法院认为，技术的创新不能以牺牲其他竞争者对于市场发展及整体的消费者福利的贡献力为代价。如果一项看似具有创新性的网络竞争行为虽提升了小部分用户使用案涉产品的体验，却恶化了多数用户使用案涉产品的体验，在竞争效能上对市场的贡献明显利大于弊的，并不具有合理性。审理法院进一步指出，在既有网络产品基础上的技术创新，其新增功能应该是对既有网络产品起到拾遗补缺的积极作用，其前提是原网络产品开发者未曾意识到该新增功能的积极作用或虽然意识到但受技术能力限制难以实现新增功能。在该案中，被告基于原告运营的聊天软件开发的衍生功能属于因与原告的产品开发理念相悖、而由原告刻意摒弃的功能，故最终被告以技术创新为由的抗辩没有得到法院的支持。

但是，审理法院并没有否认技术创新这一抗辩理由的适用可能性。

审理法院在该案中指出，如果被告是在合理利用案涉产品的基础上通过自己的创新劳动开发出新的软件产品且能给消费者带来全新体验的，这样的竞争行为则具有正当性。另外，根据该案中法院的观点，笔者认为，若被告可以证明自己的技术创新确实提供了在先开发者未意识到的、具有积极作用的新增功能或者虽意识到但受技术能力限制难以实现的新增功能，则该抗辩存在被法院支持的可能性。

2. 技术中立

所谓技术中立，一般是指如果技术具有实质性的合法用途，那么该技术的提供者不因用户将其用作侵权用途而承担侵权责任，除非提供者知情而未采取任何措施[5]。

被告在主张技术中立原则时，多是着眼于说明技术本身的中立性。例如，本次最高院发布的（2018）粤73民终1022号典型案例中，被告抗辩称其设计浏览器的目的是拦截不良信息、屏蔽恶意广告、净化网络空间，浏览器的屏蔽功能不具有任何破坏商业模式的针对性，符合技术中立原则。

但在本次最高院发布的（2018）粤73民终1022号典型案例以及过往的爱奇艺诉深圳聚网视不正当竞争纠纷案[6]、飞狐诉杭州硕文不正当竞争纠纷案[7]等案件中，审理法院均明确指出，技术中立原则是指技术本身的中立，而非指任何使用技术的行为都是中立的。法院评判的不是案涉的技术手段本身的中立性，而是被告开发案涉技术的目的及使用这一技术带来的后果。因此，即使在使用中立的技术时仍然应当尊重他人的合法利益，在法律允许的边界内应用新技术，而不能以技术中立为名，违反该行业的商业道德，攫取他人的合法利益。

因此，被告在选取技术中立作为抗辩理由时，应更多从开发案涉技术的目的正当性及这一技术的使用正当性进行阐释，而不仅仅是主张技术本身的中立性。

被告抗辩理由3：原告主张的赔偿数额无事实和法律依据

被告使用频率：高

法院认可程度：较高

律师点评：

根据反法第十七条，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额原则上按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

在互联网领域的不正当竞争纠纷案件中，由于互联网不正当竞争纠纷中多涉及对数据、流量、商誉等的侵权，权利人对自身因被侵权所遭受的实际损失大小或者侵权人因侵权所获得的利益进行充分举证的难度极高，因此，被告的该项抗辩可能被法院所认可；此时，通常将由法院酌定赔偿数额。

根据反法第十七条第四款的规定，经营者实施混淆行为、侵犯商业秘密的行为的，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。反法司法解释草案第二十七条进一步明确，对于反法第十二条规定的利用网络实施的不正当竞争行为以及反法第二条兜底条款规定的不正当竞争行为，因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，法院可以参照适用反法第十七条第四款确定赔偿数额，即法院将根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。

法院在酌定赔偿数额时，原告的经营规模、利润空间、市场地位、制止侵权的合理费用、被告的侵权持续时间、侵权规模、侵权所造成的影响、侵权人的主观过错等因素均可能影响法院酌定的赔偿数额。

如果法院根据原告提交证据，明确要求被告就其企业规模、从业人员数量、销售区域范围、产量等内容真实性进行举证时，被告对此应该充分质证；否则，有可能会导致法院在确定赔偿数额时，对其作出不利的推定。若被告在收到原告律师函或起诉状后及时停止侵权行为，或者积极履行了法院作出的行为保全裁定以避免损失的扩大等，也将在一定程度上有利于减少赔偿数额。

另外，从案例中可以看到，原告在举证时也常常会引用被告的微信公众号文章、新闻宣传稿或者公司官网中记载的内容作为证明被告涉案产品的违法经营额、被告营业规模和侵权所得等的证据。虽然此金额可能只是被告的“自吹自擂”，有时并不能代表实际情况，但仍然有可能成为法院酌定赔偿额的佐证。因此，在日常经营中，被告也需要对自己的市场推广活动加以恰当的管控。

注释：