作为本系列的第三篇文章，本篇将继续回答在约定了适用外国法和外国法院管辖的情况下是否还能向中国法院起诉这一问题。限于篇幅原因，本文的完整内容分为了上下两篇，逐一阐释企业自查清单中的各个影响因素。上篇全文请见：中国法院管辖的跨境商事争议系列 |（二）约定了适用外国法和外国法院管辖，还能向中国法院起诉吗？（上）。

如上篇所述，在约定了适用外国法和外国法院管辖的情况下，中国法院仍有可能对该争议具有管辖权。在上篇中，我们介绍了企业自查清单，企业可以通过自查清单确认中国法院是否有可能对该争议具有管辖权。在上篇中我们已经对自查清单中的前五个判断要素进行了阐明。在本篇中，我们将对自查清单中的剩余的判断要素继续进行阐释。

一、协议选择的外国法院与商事交易是否存在实际联系？——如果不存在，则有可能被认定为无效，中国法院从而有管辖权

从《民事诉讼法》第三十五条关于协议选择管辖法院的规定可以看出，当事人协议选择的外国法院需要与争议“有实际联系”，否则该管辖条款可能被认定为无效。

最高院于2005年12月26日发布的《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》（以下简称“《2005年会议纪要》”）[1]第4条规定：“人民法院在认定涉外商事纠纷案件当事人协议选择的法院是否属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十四条规定的‘与争议有实际联系的地点的法院’时，应该考虑当事人住所地、登记地、营业地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地等因素。”因此，若当事人协议选择的外国法院与前述的因素没有任何关联性，该管辖条款可能被中国法院认定为无效，从而不能排除与本争议具有关联性的其他国家（包括中华人民共和国）对本争议享有的司法管辖权。换言之，在这种情况下，中方企业就该跨境争议向中国法院起诉就很可能被中国法院受理和审理。

在司法实践中，因中外双方当事人选择的外国管辖法院与合同争议无实际联系，最高院以及各地人民法院曾在多个案例中认定该管辖条款无效。最高院的类似案件可见：(2009)民三终字第4号，(2013)民提字第243号，(2016)最高法民辖终2号，(2019)最高法民申6247号[2]。从案件类型上来说，鉴于提单中约定的管辖条款多数是格式条款，其中约定的管辖法院与争议无实际联系的可能性相对较高，在涉及提单的案件中需要特别注意。

另一个有意思的问题是，当事人之间先约定了适用某外国的法律为准据法，且约定由该外国法院管辖。但除了准据法的适用以外，该外国与该争议之间没有其他任何的实际联系。发生争议时，一方当事人是否可以主张因选择了准据法而建立了该国与本案争议的实际联系、从而该有关跨境争议应当交由该外国法院审理？从过往的案例来看，中国法院对此的答案是否定的。

在(2015)粤高法立民终字第619号案件中，广东省高级人民法院就明确指出：“由于当事人仅仅是选择了解决争议所应适用的法律而并无其他连接点，故不能以存在“适用英国法”的约定而认定英国伦敦与本案争议有实际联系。”

最高院在(2011)民提字第301号案件中也侧面支持了前述主张。在该案中，虽然双方约定了准据法为美国法，但最高院最终仍认定：“在美国纽约南部地区或纽约县（注：约定的管辖法院所在地）既非提单签发地、运输始发地、目的地，也不是当事人住所地、登记营业地、标的物所在地，与本案争议没有实际联系……综上，涉案提单协议管辖条款约定不明确，不具有排他性，选择的法院不属于与争议有实际联系的地点的法院，不能排除中国法院对本案依法行使管辖权。”

二、系争合同或条款是否为格式合同或格式条款？——如果是，格式合同或条款约定的外国法院管辖可能无效，中国法院可能有管辖权。

如果当事人之间系采用格式合同或条款的方式约定了管辖法院，则该合同及条款的效力应基于《民法典》的相关条款对格式条款的效力进行判断，包括其中协议管辖条款的效力。

例如，在(2017)浙民辖终119号案件中，法院认为：“涉案提单管辖条款是承运人提供的格式条款，没有托运人的签字确认，该条款排除了托运人在发生纠纷时选择管辖法院的权利，且上述关于管辖法院的条款系以英文小字体印刷于提单背面，未以明示、显著的形式区别于其他条款，作为承运人单方签发的已装船提单也不足以证明承运人事先已就该条款与托运人进行协商或者予以充分的提醒和释明，……该管辖条款应认定无效。”

类似的，在(2018)沪民辖终303号案件中，法院同样认为：“涉案提单系格式提单，作为托运人的汇乐公司虽接受了该提单，但目前并无证据证明托运人与承运人对该管辖条款已协商一致，更无证据证明汇乐公司已接受该管辖条款，故该管辖条款对托运人汇乐公司没有约束力。”

从案件类型上来说，提单被认定为格式条款，进而其中的管辖条款被认定为无效的案件相对其他类似的案件较多。因此，在涉及提单的案件中需要特别注意。

另外，最高院于2022年1月24日发布的《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》（“《2022年会议纪要》”）第三条规定了跨境消费者网购合同管辖协议的效力：“网络电商平台使用格式条款与消费者订立跨境网购合同，未采取合理方式提示消费者注意合同中包含的管辖条款，消费者根据民法典第四百九十六条的规定主张该管辖条款不成为合同内容的，人民法院应予支持。网络电商平台虽已尽到合理提示消费者注意的义务，但该管辖条款约定在消费者住所地国以外的国家法院诉讼，不合理加重消费者寻求救济的成本，消费者根据民法典第四百九十七条的规定主张该管辖条款无效的，人民法院应予支持。”可见，网络电商平台与消费者的合同中包含的外国法院管辖的条款在很大程度上可能被法院认定为无效，消费者可以充分利用中国法院，更便利地维护自己的合法权益。

三、跨境的主从合同之间是否约定了不同的管辖法院？——中国法院可能根据对主合同或从合同的管辖权构建对另一份合同的管辖权

实践中，可能存在当事人签订的主合同与从合同（实践中多为担保合同）约定不同管辖法院的情形。《2022年会议纪要》第四条对此规定：“主合同和担保合同分别约定不同国家或者地区的法院管辖，且约定不违反民事诉讼法专属管辖规定的，应当依据管辖协议的约定分别确定管辖法院。当事人主张根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第二十一条第二款的规定，根据主合同确定管辖法院的，人民法院不予支持。”

但需要注意一种情形，中国法院根据《民事诉讼法》的规定仅对主合同纠纷或者担保合同纠纷之一享有管辖权，且另一份合同中不存在有效的仲裁协议或者外国法院的排他性管辖协议的情况下，根据《2005年会议纪要》第8条，一方当事人以主债务人和担保人为共同被告向人民法院提起诉讼的，人民法院可以对主合同纠纷和担保合同纠纷一并管辖。

最高院在(2016)最高法民辖终214号案件中就适用了《2005年会议纪要》。最高院在该案中认为：“广西高院对本案担保合同纠纷具有管辖权，而股权转让合同没有约定由香港特区法院排他性管辖或提交仲裁，在本案原告诚通煤业公司以主债务人与担保人为共同被告，将股权转让纠纷与担保合同纠纷合并提起诉讼的情况下，广西高院对股权转让纠纷和担保合同纠纷可以一并管辖。”

四、山穷水尽疑无路——中国法院通过外方的应诉行为获得管辖权

经过以上决策树的分析和梳理，如果中方发现自己的合同中关于协议选择外国法院管辖的管辖条款在效力上毫无瑕疵、无懈可击时，也不必急着沮丧。此时仍不到放弃的时候。

山穷水尽疑无路，柳暗花明又一村。在这种情况下，我们仍可以抱着背水一战的心态尝试在恰当的中国法院先申请立案。若中国法院予以受理，对方未在答辩期内向中国法院提出管辖权异议、反而在中国法院进行了应诉答辩时，中国法院也可以基于对方的这种应诉行为获得管辖权，这被称为“应诉管辖”。在实践中或有发生，尤其是在对方缺少富有经验的中国律师协助的情况下。

对方在中国法院进行应诉答辩不仅包括对方在中国法院出庭应诉的行为，也包括以其他形式参加中国法院的诉讼程序且足以表明其接受中华人民共和国法院对本案的管辖权的行为。在(2017)京民辖终454号案件中，尽管双方存在有效的管辖条款约定了争议由外国法院管辖，但一方仍作为原告向中国法院提起了诉讼，对方虽然就一审法院管辖权提出异议，但其请求将本案移送北京市朝阳区人民法院。对此，法院认为：“（被告的）相应主张亦足以表明其接受中华人民共和国法院对本案的管辖权。基于以上事实，一审法院认为本案中应按照《中华人民共和国民事诉讼法》关于一般管辖之规定而非协议管辖，审查一审法院是否具有管辖权。”

五、后续预告

以上是本篇对协议选择外国法院管辖的管辖条款效力的解读，以期能帮助企业在争议解决策略的制定过程中初步判断手中的协议管辖条款能否排除中国法院对跨境争议的管辖权。

在后续的篇章中，我们将继续介绍中国法院管辖权的相关规定，特别是对特殊地域管辖的六个连接点展开逐一分析，以期能全景化地向各位读者展示与呈现如何通过特殊地域管辖中的六个连接点来构建中国法院对跨境商事诉讼的管辖权。

[未完待续]

[1] 虽然该会议纪要并非司法解释，不应作为裁判依据，但表明了最高人民法院在裁判类似问题上的一贯尺度和标准，在现行法律未对类似问题作出明确的不同规定的情况下，下级法院通常将按此一贯尺度和标准进行裁判。

[2] 其他地区人民法院的类似案例可见：(2015)粤高法立民终字第619号，(2016)浙民辖终163号，(2016)沪民辖终198号，(2017)粤民辖终806号，(2017)浙民辖终119号，(2018)沪民辖终98号，(2018)粤民辖终346号，(2019)津民辖终171号等。