基金业协会于2020年发布了《私募投资基金备案申请材料清单》，使私募基金备案材料形式更加清晰透明。尽管如此，因部分私募基金管理人在对私募基金法律法规、自律规则和备案要求的理解上仍存在较大差异，导致具体的备案材料在形式上完备，但具体内容仍可能存在不符合备案要求，甚至明显不合规的情形。在这种情况下，基金业协会将反馈要求修改合伙协议或其他备案材料。如管理人在不通知投资人的情况下，私自修改合伙协议或相关备案材料内容或更换部分修改页，不仅会被认为存在备案材料造假，也可能因合伙协议或相关备案材料版本差异，导致管理人与投资人未来发生潜在纠纷。

实践中，部分私募基金的投资人可能数量较多，或存在政府引导基金、国有企业等背景的投资人。在该等情形下，导致基金管理人不愿意修改合伙协议或相关备案材料的重要原因之一即为，要求前述投资人重新签署该等文件需要的时间周期可能较长，存在拖延备案进程进而直接影响底层项目投资安排的风险。在专业律师协助准备的合伙协议中，一般会授予管理人对因为违反法律法规、文字错误等原因导致的合伙协议不当内容直接进行修改的权利，该等修改不再需要征求投资人的同意；另有一种例外情形，即基金投资人均充分知情并已同意继续使用原签字页用于修改后的合伙协议或相关备案材料的情形。笔者理解前述情况与本公示案例的违规行为应存在明显不同，如能够考虑将前述两种情形作为必须重新签署合伙协议或相关备案材料之要求的变通，将更有利于降低管理人对私募基金备案时间可能存在不确定性的顾虑。当前基金业协会对私募基金备案审核和反馈效率较高，但因修改备案文件等带来的时间不确定原因或市场误解，部分私募基金管理人对私募基金备案时间不确定的顾虑可能也是案例二“壳基金”出现的原因之一。

对于基金业协会要求修改的合伙协议中内容，笔者理解有部分问题也会比较集中和突出，比如涉及私募股权基金投资可转债、对外担保的比例，应严格按照法规要求在合伙协议中予以明确。如下一步基金业协会对涉及合伙协议和其他备案材料不合规、不规范内容的典型问题也有类似的公示案例，对于指导私募基金管理人和中介机构规范准备私募基金备案资料将具有重要意义。

本案例要点为部分私募证券基金管理人存在备案“壳基金”行为，具体表现为：私募基金管理人同期批量提交多只私募基金备案申请，多只私募基金均为同一投资者（如为同一自然人或私募基金管理人管理的其他私募证券基金），且实缴到账金额极低，该投资者在私募基金备案通过后，短期内赎回私募基金份额，此后私募基金管理人才开始向真实投资者进行募集。

本案例针对的是私募证券基金管理人备案的私募证券投资基金存在的“壳基金”情形，笔者理解，也同样适用于私募股权基金。“壳基金”非法律法规层面的严格概念，在本案例中，主要指私募基金的投资人非真实投资人，不符合私募基金备案要求的情形。出现壳基金的主要原因有二，一方面是部分私募基金管理人希望通过已完成备案的私募基金，作为“背书”，增加对潜在投资人的吸引力；另一方面，也不排除基金管理人希望通过预先完成私募基金备案，以减少后续备案时间和不确定性的原因。对于“壳基金”等不符合私募基金特征和备案要求的产品进行备案，扰乱了正常的市场秩序，应予以制止和规范。

本案例中，私募基金管理人与募集监督机构签署的募集资金三方监管协议中未提及《私募投资基金募集行为管理办法》（“《募集办法》”）。此外，协议约定募集监督机构仅承担协议项下明确约定的形式审核、出具对账单、通知、配合调查义务，除此之外均不承担任何责任。

目前市场上的募集监督机构和托管机构为具有资质的商业银行和证券公司。因募集监督机构和托管机构在此项业务中法律规定层面的责任边界不清，投资人投资私募基金出现重大损失时，特别是管理人在发生持续经营中断、“跑路”、“失联”等情况下，投资人以托管机构未尽监督及/或托管义务为由，要求托管机构与管理人承担连带赔偿责任或补充赔偿责任的情形屡有发生。与此同时，募集监督机构和托管机构提供该类服务收费不高，有时甚至为免费服务。种种因素叠加，导致一方面银行和证券公司承接该类业务的积极性不高，甚至设定承接门槛，比如不接受投资人是个人的私募基金托管；另一方面，银行和证券公司的募集户监督协议和托管协议，通常为该等机构的制式文本，有较多的免责事项，并尽量限缩己方义务，管理人进行协商或修改也会比较困难。

《募集办法》规定，募集监督机构应当按照法律法规和账户监督协议的约定，对募集结算资金专用账户实施有效监督，承担保障私募基金募集结算资金划转安全的连带责任。监管层面希望借此压实募集监督机构的责任，但实践中很难写入募集户监督协议且不会成为司法裁判的法律依据。目前司法实践中，一般认为托管人与管理人并不构成《信托法》上的共同受托人：无论是法律规定还是合同约定，托管人与管理人的职责都有所不同。连带责任的成立以法律规定、义务人的约定（基于合同的连带责任）或行为人的共同侵权行为（侵权责任）为前提，在法律无明文规定或合同无明确约定的情况下，若托管人与管理人无意思联络，且未与管理人从事共同实施损害基金财产或投资人权益的行为，通常不会认定托管人与管理人承担连带责任。

募集监督协议内容本身应合规，但目前的关键问题仍是募集监督机构和托管机构的责任边界界定不清，需要更高位阶立法明确、跨监管部门的协调统一等共同作用，方能实现监管目的，同时满足市场的需要。

本公示案例下的私募基金，为管理人与普通合伙人主体相分离的架构。其中普通合伙人的出资人（控股股东）为私募基金管理人清算部负责人，并非私募基金管理人高管，不满足实际控制人或法定代表人出资要求，导致普通合伙人不构成基金业协会规定的关联关系，被协会退回要求整改。

实践中，出现私募基金管理人与普通合伙人相分离的原因有多种，比如1）管理人本身不希望承担私募基金普通合伙人需要承担的无限连带责任，2）在普通合伙人结构中安排员工跟投或收益分配机制，或3）私募基金投资人分享绩效收益或管理权限的商业诉求导致不能在管理人层面持股，而安排在普通合伙人层面持股等。

基金业协会认可私募基金管理人与普通合伙人主体相分离的架构，备案规则要求普通合伙人必须与该私募基金管理人构成关联关系。要求普通合伙人与管理人构成关联关系也是防止“通道”业务的重要手段。备案规则认可两种关联关系形式，一种是符合《企业会计准则第36号—关联方披露》要求的，即一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的，构成关联方。另一种是普通合伙人系由基金管理人高管团队及其他关键岗位人员出资情形，同样认定存在关联关系。

此次案例中，对于管理人高管成立的普通合伙人的认定，与此前的备案规则有一定差异，此前的备案规则为普通合伙人系由基金管理人高管团队及其他关键岗位人员出资情形，认定存在关联关系；而本案例中的口径为普通合伙人系由私募基金管理人高管团队及实际控制人、法定代表人出资情形，认定存在关联关系。高管团队出资的情形没有变化，关键岗位人员的说法变为了实际控制人、法定代表人出资的情形，该点变化值得关注。

本案例中，作为投资人的上层私募基金的存续期限短于下层拟备案私募基金存续期限，被认为存在期限错配，要求整改。

与私募基金相关的“期限错配”法律规定，最早见于2018年出台的“资管新规”第15条：“金融机构应当合理确定资产管理产品所投资资产的期限，加强对期限错配的流动性风险管理，金融监督管理部门应当制定流动性风险管理规定。

为降低期限错配风险，金融机构应当强化资产管理产品久期管理，封闭式资产管理产品期限不得低于90天。资产管理产品直接或者间接投资于未上市企业股权及其受（收）益权的，应当为封闭式资产管理产品，并明确股权及其受（收）益权的退出安排。未上市企业股权及其受（收）益权的退出日不得晚于封闭式资产管理产品的到期日。”

2019年基金业协会出台的《私募投资基金备案须知》（“备案须知”）规定，【禁止资金池业务】管理人应当做到每只私募投资基金的资金单独管理、单独建账、单独核算，不得开展或者参与任何形式的“资金池”业务，不得存在短募长投、期限错配、分离定价、滚动发行、集合运作等违规操作。2020年底证监会发布《关于加强私募投资基金监管的若干规定》（“若干规定”），进一步强调：私募基金管理人不得“开展或者参与具有滚动发行、集合运作、期限错配、分离定价等特征的资金池业务。”

关于“期限错配”的理解适用，与私募基金直接相关的备案须知与若干规定，落脚点均为禁止资金池业务，期限错配属于界定资金池业务的特征之一，本案例中援引备案须知作为整改依据，脱离资金池业务对期限错配的适用，恐值得商榷。退一步讲，即使“资管新规”第15条也适用于私募基金，其强调的也是底层资产未上市企业股权及其受（收）益权的退出日不得晚于封闭式资产管理产品的到期日，与本案的情形存在较大不同。

目前实践中，无论政府引导基金、市场化母基金、还是带有母基金策略的私募股权基金，绝大部分该类私募基金期限不超过十年，其中投资期一般为3-5年；而作为其投资标的的私募股权基金和创业投资基金被鼓励设定7年以上的存续期，实践中一般在八至十年；如此一来，在上述各母基金类投资人的投资期后期，较为容易出现本案例项下的“期限错配”问题。

如从严解释适用“期限错配”的范围，笔者认为，可以考虑允许如下例外的存在：即存续期限短于子基金的母基金产品，在与子基金管理人就投资人期限到期时可以通过份额转让等方式退出达成一致的情况下，不视为违反“期限错配”的规定。

本案例的主要特征为：私募基金管理人A提交合伙型私募股权基金B备案申请，该私募基金设置双执行事务合伙人结构，分别为私募基金管理人A以及未登记机构C。根据合伙协议职责划分，机构C负责委任投资决策委员会委员、制定投资决策委员会议事规则、筛选投资项目并进行投后管理。同时，机构C将收取部分基金管理费。该私募基金被基金业协会认定为“通道”业务。

由于中国特色的市场环境，在合伙制私募基金中，设置双普通合伙人（含双执行事务合伙人）的案例经常出现，部分原因包括：1）国内部分私募基金投资人存在主动参与管理的惯性思维；2）为保护投资于私募基金之资金安全的考虑，投资人通过安排关联主体担任普通合伙人，加强控制和监管；3）投资人有资金，同时可能掌握项目资源，对超额收益分配和管理权限有较强诉求；4）部分投资人希望通过设置投资人控制的普通合伙人参与私募基金日常经营管理，锻炼投资人团队；或5）不具备私募基金管理人资质的主体希望借助有资质的私募基金管理人开展“通道”业务等。

实践中设置双普通合伙人的原因和目的可能存在较大差异，其中既有合理的商业诉求，也存在规避监管的违规目的。基金业协会允许私募基金设置双普通合伙人（“双GP”）的架构，同时会甄别并严格禁止类似本案存在“通道”性质的违规产品备案。“通道”业务，在私募基金法律和监管体系中，并无严格定义。笔者认为，私募基金“通道”业务一般具有如下典型特征：1）私募基金管理人对借通道方让渡了该私募基金主要的管理权限；2）私募基金向借通道方担任的普通合伙人支付该基金的主要管理费和超额收益收入。实践中，由于各类双GP架构的私募基金背景情况差异较大，除类似本案的投资权限全部让渡外，更多情况是基金管理人与合作方普通合伙人之间的权限划分千差万别，需要个案分析是否可能构成“通道”业务。

基金业协会在私募基金备案过程中，严格落实各项相关法律法规和自律规则的要求，规范和净化了私募基金市场。这对于私募基金管理人提高合规意识，严格落实合规运作亦提出了更高的要求。我们将持续关注监管动态，助力私募基金市场更加规范、健康地发展。